מתי מומלץ לבעלי המניות לפרק איגודי מקרקעין

סעיף 71 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), התשכ"ג-1963 (להלן: "החוק"), פוטר ממס העברת זכויות במקרקעין לבעלי מניות באיגוד מקרקעין, אגב פירוק האיגוד. הפטור הקבוע בסעיף 71 לחוק נועד לדחות את המס ממועד פירוק האיגוד והעברת הנכס לידי בעלי המניות, עד למימוש הנכס על-ידי בעלי המניות וקבלת תמורה בפועל בידיהם ("מפגש עם הכסף"). במועד זה, היו בעלי המניות משלמים את המס בגין כל השבח שנצבר על נכס המקרקעין, לרבות השבח שנצבר בתקופה בה היה הנכס בידי האיגוד.

קיימים מספר מקרים בהם כדאי לבעלי מניות באיגוד מקרקעין לפרק את האיגוד, להעביר את המקרקעין אליהם ואז למכור אותם, על פני האפשרות למכור את מניותיהם באיגוד. המקרים העיקריים הם כדלקמן: כאשר איגוד מקרקעין מחזיק בקרקע שנרכשה במועד "היסטורי" (לפני 1.4.61) וגם "יום הרכישה" של המניות הוא במועד היסטורי. במקרה זה, כדאי לפרק את האיגוד ולהעביר את המקרקעין לידי בעלי המניות בפטור ממס שבח לפי סעיף 71 לחוק, ובפטור ממס רכישה לפי תקנה 27 לתקנות מס רכישה.

כמו כן, בעת שבעל המניות ימכור את המקרקעין שקיבל אגב פירוק האיגוד, הוא ימשיך ליהנות משיעור מס מופחת (24%-12%) המוענק למכירת מקרקעין שנרכשו במועד "היסטורי". פירוק האיגוד בטרם מכירת המקרקעין מאפשר לבעלי המניות, במקרה זה, לחסוך את המס על דיבידנד פירוק שהיה משתלם לו היו המקרקעין נמכרים על-ידי האיגוד.

יודגש, כי בדוגמא לעיל חשוב לבדוק שהן המקרקעין והן המניות נרכשו במועד "היסטורי". שכן, על-פי סעיף 31 לחוק, "יום הרכישה" נקבע על-פי המאוחר מבין יום רכישת המקרקעין על-ידי האיגוד לבין יום רכישת המניות על-ידי בעל המניות. בתיקון מס' 55 שונה הסעיף ונקבע, כי לגבי מניות שנרכשו ביום 12.4.05 ואילך "יום הרכישה" יהיה יום רכישת המקרקעין על-ידי האיגוד.

כאשר בבעלות איגוד המקרקעין מצויה דירת מגורים: דירת מגורים בבעלות איגוד מקרקעין איננה נחשבת כ"דירת מגורים" שמכירתה זכאית לפטור ממס לפי פרק חמישי 1 לחוק, שכן סעיף 1 לחוק קובע כי "דירת מגורים" היא דירה המצויה בבעלות יחיד. פירוק איגוד המקרקעין והעברת דירת המגורים לידי בעלי המניות, מאפשרת לכאורה מכירת הדירה בפטור ממס, שכן לאחר העברת דירת המגורים לידי בעלי המניות מתקיים התנאי לפיו הדירה מצויה בבעלות "יחיד".

האפשרות לשלב בין הפטור לפי סעיף 71 לחוק, לבין הפטור במכירת דירת מגורים, איפשרה ביצוע תכנוני מס. כך, לדוגמא, במקרה של איגוד רגיל שמכר נכסים על מנת להפוך לאיגוד מקרקעין שבבעלותו דירת מגורים. לאחר מכן פורק האיגוד, הדירה הועברה לבעלי המניות בפטור ממס לפי סעיף 71 לחוק, ונמכרה על ידיהם בפטור ממס לדירת מגורים, לפי פרק חמישי 1 לחוק. תכנון המס האמור איפשר להפוך את הסדר דחיית המס הקבוע בסעיף 71 לחוק לפטור מלא ממס.

המחוקק התגייס על מנת למנוע את תכנון המס האמור, וחוקק את סעיף 72ב לחוק. הסעיף קובע, כי במקרים בהם בעל מניות באיגוד מקרקעין קיבל דירת מגורים בפטור ממס אגב פירוק האיגוד, והוא מבקש למכור את הדירה בפטור ממס לפי פרק חמישי 1 לחוק, הוא ייאלץ לשלם מס על אף הפטור לפי פרק חמישי 1 לחוק.

המס שישולם הוא הגבוה מבין הסכומים הבאים: המס שהיה משולם לו היתה העברת דירת המגורים מאיגוד המקרקעין לבעל המניות חייבת במס, ולא היתה פטורה מכח סעיף 71 לחוק; המס שהיה משולם לו היתה דירת המגורים מועברת לבעלי המניות כדיבידנד, מיד לפני פירוק איגוד המקרקעין.

לכאורה, ההסדר שנקבע בסעיף 72ב לחוק מונע את כדאיות תכנון המס שהוצג לעיל. ברם, בסעיף 72ב לחוק נותרו מספר פרצות המאפשרות ביצוע תכנון המס בכל מקרה.

הפרצה הראשונה נעוצה בכך, שסעיף 72ב קובע הגדרה מיוחדת למונח "איגוד", אשר לגביו הוא יחול. על-פי הגדרה זו, סעיף 72ב לחוק לא יחול במקרה בו הועברה דירת מגורים אגב פירוק איגוד, שהיה איגוד מקרקעין במשך כל התקופה שמתחילת פעילותו ועד ליום פירוקו. תכליתה של ההגדרה המיוחדת אינה ברורה, אולם היא עדיין מאפשרת ביצוע תכנון מס. כך, כאשר לאיגוד נכסי מקרקעין ונכסים נוספים שאינם מוציאים את האיגוד מגדר הגדרת "איגוד מקרקעין" מתחילת פעילותו, ניתן למוכרם, לרכוש בתמורה דירת מגורים, ולהעבירה לבעל המניות בפטור ממס לפי סעיף 71 לחוק. בעל המניות יוכל למכור את הדירה בפטור ממס לפי פרק חמישי 1 לחוק, למרות שהחוק התכוון לתת דחיית מס בלבד, ולמרות שלו האיגוד היה מוכר לא היה פטור ממס.

אפשרות נוספת לניצול ההגדרה הממעטת, היא יצירת פיצול בין פעילות עסקית לפעילות כאיגוד מקרקעין באמצעות חברות בנות. כך, חברת אם שתחזיק במניות של שתי חברות בנות, אשר לאחת מהן פעילות עסקית ולשנייה פעילות כאיגוד מקרקעין, תוכל, במקרים מסוימים, להיחשב כאיגוד מקרקעין. במידה וחברת האם תיחשב כאיגוד מקרקעין מיום הקמתה, אין מניעה להעביר דירת מגורים מחברת הבת שהיא איגוד מקרקעין, לחברת האם, ומחברת האם לבעלי מניותיה, וכך למכור את דירת המגורים בפטור ממס.

יצוין, כי בנסיבות מסוימות אחזקת מניות החברה העסקית עשויה להוציא את חברת האם מגדר איגוד מקרקעין, שכן מניות אלו עשויות להיחשב כנכס המשמש לייצור הכנסה שאינה טפלה למטרות העיקריות של חברת האם. ברם, במקרים בהם העברת הדיבידנד מחברת הבת לחברת האם נעשית אחת לכמה שנים, ניתן יהיה לטעון שמדובר בהכנסה טפלה למטרות העיקריות של האיגוד.