המחוזי: אין לכפות על שותף קטן במקרקעין למכור את חלקו לשותף הגדול

סעיף 40(ב) לחוק המקרקעין קובע כי במקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה, פירוק השיתוף ייעשה בדרך של מכירה וחלוקת הפדיון, כשהמכירה תהיה בדרך שנמכרים מקרקעין מעוקלים בהוצאה לפועל, אלא אם הורה בית המשפט על דרך יעילה וצודקת יותר.

המחלוקת היתה האם הסיפא של הסעיף היא הוראה המאפשרת לבית המשפט להורות על מכירה כפויה של זכויות אחד השותפים - או שהוראה זו נוגעת רק לאופן מכירת המקרקעין, בין לצד שלישי ובין בתחרות בין השותפים.

השופט ישעיהו שנלר, בהסכמת השופטים ד"ר קובי ורדי ורות לבהר-שרון, קבע כי לפי הדין ששרר לפני חוק המקרקעין, היתה מעין זכות קדימה לבעלים משותפים ברכישת הנכס מהשותף בהליכי הפירוק, ורק אם ההתמחרות הפנימית לא צלחה - עברו למכירה פומבית. ואולם, "בחוק המקרקעין ביקשו לדלג על שלב ההתמחרות בין השותפים, כאשר לא ניתן לבצע את פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין, ומיידית לבצע את ההתמחרות הפומבית".

הוא הוסיף כי דרך המלך היא המכירה הפומבית, "ועל החפץ לבצע את פירוק השיתוף בדרך של תחרות בין השותפים, לשכנע את בית המשפט כי יש מקום לעשות כן מטעמי צדק ויעילות". לדבריו, לא הובא כל מקור לכך שהסיפא בסעיף מסמיכה את בית המשפט להורות על כפיית מכירת חלקו של אחד השותפים בלבד.

שנלר סיכם כי "משלא ניתנים המקרקעין המשותפים לחלוקה בעין, אזי דרך המלך הינה מכירה פומבית לצד שלישי - הליך שיאפשר לכל צד להתחרות". (ע"א 3860/07).