על סמך לאקונה בחוק: ביהמ"ש חייב את רשות שוק ההון להתיר לעבריין מס מורשע להמשיך ולהפעיל צ'יינג'

השופט עודד שחם הוציא צו ביניים שמחייב את רשות שוק ההון להתיר לחברה המפעילה צ'יינג', אשר בעליה הורשע בביצוע עבירות מס, להמשיך בפעילותה באופן זמני • לטענת החברה, החלטת הרשות שלא להתיר לה להפעיל צ'יינג' בשל הרשעת בעליה היא מנוגדת לחוק

השופט עודד שחם / צילום: יוסי זמיר
השופט עודד שחם / צילום: יוסי זמיר

על התסריט הבא, כך נראה, לא חשב המחוקק מראש: החל מכניסתו לתוקף של "חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים" בשנת 2016 נדרשים מי שמעוניינים להעניק שירותים בנכס פיננסי, לרבות הפעלת צ'יינג'ים, להגיש בקשה לאגף שוק ההון ברשות שוק ההון על-מנת לקבל רישיון המתיר להם להעניק שירותים כאלה. מדובר במעבר ממשטר של "רישום" למשטר של "רישוי".

מכיוון שמדובר בחוק המסדיר לראשונה מתן רישיונות למעוניינים להעניק שירותים פיננסיים ושירותי מטבעות, וכדי שלא לפגוע במי שכבר העניקו עוד בטרם נכנס החוק לתוקפו שירותי מטבע, נקבעה בחוק הוראת מעבר המתייחסת לעוסק ותיק. לפי הוראת המעבר, עוסק ותיק שהגיש בקשה לקבל רישיון למתן שירות בנכס פיננסי, לפני 1 במאי 2018 (1.5.2018), וקיבל אישור על עצם הגשת הבקשה, עוד בטרם נשקלה לגופה - רשאי להמשיך בעיסוקו על אף שאין בידו רישיון.

זאת, כל עוד לא ניתנה החלטת המפקח על נותני שירותים פיננסיים בנוגע לבקשתו. אותו אישור, הניתן עד הכרעה סופית בבקשה לקבלת רישיון, מכונה על-פי נוהלי רשות שוק ההון "אישור המשך עיסוק" ומהווה אישור זמני בלבד עד להכרעה סופית לגופה של הבקשה לקבל רישיון.

חברת "ים ברכה פיננסיים", המפעילה צ'יינג' במרכז הארץ, פעלה בהתאם להוראות המעבר. בהמשך לבקשה שהגישה לקבלת רישיון, זומנו נציגיה בראשית 2019 לשימוע ברשות שוק ההון. בקשת "ים ברכה" טרם הוכרעה לגופה, אך בשימוע שנערך לה אמרו לה נציגי המפקח ורשות שוק ההון כי הם שוקלים לדחות את בקשתה. הסיבה לכך - טענו נציגי רשות שוק ההון בשימוע שנערך לחברה, ואף חזרו עליה בבית המשפט לאחרונה - היא שבעל השליטה ב"ים ברכה" הורשע בעבר בעבירות מס ובהלבנת הון בהיקף של מאות אלפי שקלים.

יצוין כי היות שבעל השליטה ב"ים ברכה" אינו דמות מוכרת לציבור, ובשל מצבו הבריאותי הקשה, בחר "גלובס" שלא לפרסם את שמו.

עוד טענו נציגי הרשות כי יש לדחות את הבקשה של "ים ברכה", מכיוון שזו הציגה מצג כוזב שלפיו אין לבעל השליטה בה הרשעות קודמות, וכן לאור העובדה שאין לחברה ההון העצמי המינימלי הנדרש לשם הפעלת הצ'יינג' בהתאם לחוק.

לאור עמדתו של אגף שוק ההון, ובייחוד נוכח העובדה כי בעליה של מי שביקשה את הרישיון הורשע, לא ניתן לים ברכה אישור המשך עיסוק, המהווה מעין הסדר ביניים, שתכליתו לאפשר את המשך פעילות מבקש הרישיון, עד להכרעה סופית של המפקח על השירותים הפיננסיים.

ראוי לבירור - סמכות רשות שוק ההון לסרב לתת אישור

חברת "ים ברכה" פנתה לרשות שוק ההון לקבל אישור כזה, אך סורבה. במכתב שנשלח אליה נכתב כי "האישור המבוקש ניתן על-פי שיקול-דעתו של המפקח", וכן כי "הואיל ונשקלת דחיית הבקשה לרישיון, אין מקום להעניק אישור על הגשת בקשה, המאפשר המשך פעילות".

אלא שעמדת רשות שוק ההון האמורה ותוכן המכתב סותרים הלכה למעשה את לשון החוק. סביר להניח כי המחוקק לא חשב מראש על התסריט הזה ואיפשר ללאקונה האמורה להתקיים, שכן לא הביא בחשבון אפשרות שיהיו גם עבריינים מורשעים, שלדעת רשות שוק ההון יש לדחות את בקשתם אם וכאשר הם יבקשו את האישור להמשך עיסוקם.

נוכח סירובו של רשות שוק ההון, הגישו עורכי הדין אורי גולדמן וישראל בן ציון, בשמה של ים ברכה, עתירה לבית המשפט המחוזי בירושלים (בשבתו כבית המשפט לעניינים מינהליים), שהגיעה לפתחו של השופט עודד שחם. עוד בטרם הכריע בעתירת "ים ברכה", נדרש השופט שחם לדון בבקשה למתן צו ביניים שהגישה החברה.

"ים ברכה" הלינה על כך שמשמעות סירובו של רשות שוק ההון להעניק לה אישור המשך עיסוק, מציב אותה בפני מצב בלתי אפשרי - שכן כל עוד לא ניתן לה אישור כזה, וככל שהיא ממשיכה בפעילותה, היא פועלת הלכה למעשה ללא רישיון ומפירה את החוק.

השופט שחם קיבל את טענות "ים ברכה" בבקשה לצו ביניים, והכריח את רשות שוק ההון להעניק לחברה אישור המשך עיסוק, באופן זמני, עד שתוכרע העתירה במלואה. לדברי שחם, "בלא לקבוע מסמרות לעיצומם של דברים, יש בפי 'ים ברכה 'טענות הראויות לבירור"; ו"על פני הדברים מתעוררת שאלה ממשית ראויה לבירור בכל הנוגע לסמכות רשות שוק ההון, לסרב להנפיק את האישור, שעה ש'ים ברכה' הגישה בקשה לרישיון במועד הקבוע בחוק".

השופט: לא הוכח שייגרם נזק לאינטרס הציבורי

השופט שחם התייחס גם לטענות רשות שוק ההון, שלפיהן קיים צורך מהותי לוודא שבמתן שירותים פיננסיים יועסקו רק גורמים המתאימים לכך. הוא ציין כי "בחוק נכללו הוראות המאפשרות, במקרים המתאימים, ביטול רישיון או התלייתו", אך צורך זה, נקבע, עדיין לא מצדיק סטייה מהוראות החוק.

לדברי שחם, "גם בהנחה שייתכנו מקרים חריגים המצדיקים אי מתן אישור, חרף הגשת בקשה במועד, יש בפי 'ים ברכה' טענות ראויות לבירור, כי עניינה אינו בא בגדרם, מחד, והעובדה שהיא עוסקת במתן שירותים פיננסיים זה שנים ארוכות, מאידך".

אנשי רשות שוק ההון אף העלו, במסגרת תשובתם לבקשה למתן צו ביניים, טענות שלפיהן יש בידם מידע חדש שממנו עולה כי "ים ברכה" מעורבת בפעילות עבריינית, אך לטענת השופט, מדובר בטענות שנטענו "ללא פירוט המאפשר לייחס להן, בשלב זה, משקל רב".

עוד קבע השופט כי אם "ים ברכה" תמשיך לפעול ללא היתר, עלול להיגרם לה נזק "חמור וייתכן שאף בלתי הפיך". זאת, בעיקר מכיוון שלמעשה היא פועלת ללא היתר כיום, ולכן עליה לחדול באופן מיידי מפעילותה. מנגד קבע השופט שחם: "לא הונחה תשתית המלמדת כי עלול להיגרם נזק של ממש לאינטרס הציבורי כתוצאה מהמשך פעילות 'ים ברכה' עד להחלטה בבקשתה".

אחת מהטענות שנוהגים באופן תדיר לטעון משיבים בבקשות לצווי ביניים, היא שאין להיעתר לבקשה למתן הצו, שכן היענות לה משמעותה שינוי המצב הקיים, בעוד שמטרתם של צווי ביניים היא לרוב שמירה על המצב הקיים. גם רשות שוק ההון העלה טענה כזו בתשובתו לבקשה, אך השופט דחה אותה וקבע כי "'ים ברכה' פועלת כנותנת שירותי מטבע זה שנים. דומה כי (דווקא מ' ב') רשות שוק ההון הוא המבקש לשנות את המצב הקיים".

מעורכי הדין אורי גולדמן וישראל בן ציון,ממשרד גולדמן ושות', שייצגו את העותר, נמסר בתגובה: "אנו שמחים שבית המשפט קיבל את עמדתנו המשפטית, לפיה לא ניתן למנוע מעוסק ותיק קבלת רישיון ללא נקיטת ההליכים המפורטים בחוק".

רוצה להשאר מעודכן/ת בנושא דין וחשבון?
✓ הרישום בוצע בהצלחה!
צרו איתנו קשר *5988