דעה: בחזרה לשאלת הנבצרות של ראש הממשלה נתניהו

אנו מתקרבים אל הנקודה שבה יהא על נשיא המדינה, היועץ המשפטי לממשלה ובית המשפט העליון להכריע בשאלה שעומדת ביסוד המשבר הפוליטי והחוקתי הקשה בו אנו מצויים: שאלת יכולתו של מר בנימין נתניהו, מבחינת המשפט הישראלי, לקבל מנדט להרכיב ממשלה בעת שהוגשו נגדו כתבי אישום בעבירות חמורות הנוגעות ישירות לשימוש בכוח שלטוני. עתירה בעניין זה הוגשה (שוב) לבג"ץ, ונדחתה (שוב) על הסף, מבלי לפסוק לגוף העניין.

בדיון הציבורי והמשפטי נפקד מקומה של שאלת הנבצרות. סעיף 16(ב) לחוק יסוד: הממשלה קובע כי "נבצר מראש הממשלה למלא זמנית את תפקידו, ימלא את מקומו ממלא-מקום ראש הממשלה". סעיף 16(ג) מוסיף כי בהיעדר ממלא-מקום, תבחר הממשלה שר אחר, שהוא חבר כנסת, לכהן כראש ממשלה. חוק היסוד קובע מגבלת זמן לנבצרות זמנית - 100 ימים. עם חלוף פרק זמן זה רואים את הממשלה כאילו התפטרה, ועל נשיא המדינה לפתוח בהליכים להרכבת ממשלה חדשה, משל נערכו בחירות.

חוק היסוד אינו מפרט מהם התנאים לנבצרות זמנית, ומה המשמעות המעשית של נבצרות. עד כה התנהלה מדינת ישראל כאילו התנאים לקביעת נבצרות הם בגדר שאלה פוליטית, הנתונה למשא-ומתן בין מפלגות. הנשיא ראובן ריבלין הניח אומנם כי ניהול הגנה במשפט פלילי המצריך התייחסות תכופה מצד הנאשם לעדויות בתיק עב-כרס בעבירות חמורות הנוגעות ישירות לשימוש בכוח שלטוני, מהווה עילה לנבצרות. הנחה זו עמדה ביסוד "מתווה הנשיא", אך ריבלין הותיר למפלגות את תזמון היציאה לנבצרות.

כמו כן, הנשיא לא התייחס לשאלות נגזרות, ובראשן האם ראש ממשלה נבצר מנוע מניהול יחסי החוץ של המדינה ואינו רשאי להשתתף בישיבות הממשלה וועדות השרים השונות (כגון הקבינט). גם באשר לנושאים אלה נוהל משא-ומתן פוליטי, אשר לא צלח והוביל לבחירות שלישיות בתוך שנה. במשך תקופה זו המשיך ראש הממשלה היוצאת לכהן בתפקידו.

אלא ששאלת הנבצרות אינה רק שאלה פוליטית. משנקבעה הנבצרות הזמנית בחוק היסוד, נוצר מתחם משפטי, אשר בתוכו רשאים נבחרי הציבור להפעיל את שיקול-דעתם. הגורמים אשר אמורים לשרטט את גבולות המתחם הזה הם היועץ המשפטי לממשלה, ואפשר שאף נשיא המדינה לאחר שהתייעץ ביועצת המשפטית לנשיא המדינה, שכן נשיא המדינה רשאי לשקול האם יש להטיל את תפקיד הרכבת הממשלה על חבר כנסת שהוגש נגדו כתב אישום, ואשר עם מינויו יאלץ להתמודד ישירות עם שאלת יכולתו למלא את תפקידו בעודו נדרש להתייצב בבית המשפט.

החלטתם של היועצים המשפטיים בסוגיה זו כפופה לביקורת שיפוטית, אלא שעד עתה הם טרם חיוו דעתם בנושא. היועץ המשפטי אביחי מנדלבליט - אולי משום שחש שיש בכך קושי, שהרי הוא זה שהגיש את האישומים אשר ההתמודדות עימם מקימה את העילה לנבצרות. היועצת המשפטית לבית הנשיא - אפשר שמשום שהנשיא טרם בא להטיל את תפקיד הקמת הממשלה על מועמד אשר כתב אישום בעניינו כבר הוגש לבית המשפט. אלא שסוגיה זו עכשיו על הפרק, ואין מנוס מעיסוק ישיר בה.

על כלל הגורמים לדעת האם ובאילו תנאים על ראש ממשלה שמנהל הגנתו במשפט פלילי לצאת לנבצרות. החלופה שלפיה תוגש עתירה לאחר שיסוכמו תנאי הנבצרות בין המפלגות השונות, תציב את בית המשפט במצב כמעט בלתי אפשרי, שכן אם הוא יגיע למסקנה כי העסקה הפוליטית הזו חורגת מגבולות הדין, יהיה עליו להצהיר על בטלותו של ההסכם, על כל המשתמע מכך, בנסיבותיה הסוערות מאד של ישראל.

מרכזיות מנגנון הנבצרות הזמנית בולטת לאור קביעתו של חוק יסוד: הממשלה בסעיף 18(ד) שכי כהונתו של ראש הממשלה מסתיימת רק עם הרשעתו בפסק דין סופי. סעיף זה נועד לאזן את כוחו של היועץ המשפטי לממשלה, אשר לו הסמכות להגיש כתב אישום. ומה עד להרשעה בפסק דין סופי? חוק היסוד מעניק לכנסת אפשרות להעביר את ראש הממשלה מתפקידו עם הרשעה בעבירה שיש עימה קלון, אף אם אינה סופית. אך חוק היסוד לא עונה מפורשות לשאלה ביחס להתנהלות במהלך המשפט.

התשובה המשפטית לכך, כך נראה, היא הנבצרות. ככל שלא הוענקה לראש הממשלה חסינות, וככל שמתנהל דיון הוכחות בתכיפות, הרי שעליו להקדיש את זמנו ומרצו לניהול שלב ההוכחות בהגנתו המשפטית, ובכך קמה נבצרות מעשית. אך חשוב מכך: על ראש ממשלה נאשם להעביר את מלוא סמכויותיו לממלא-מקומו, למשך 100 ימי ניהול המשפט, שכן מרגע שתיק ההוכחות מתנהל בבית המשפט, כל שימוש בסמכות שלטונית של הנאשם נגוע בחשש ממשי לניגוד עניינים: האם את טובתו מנסה ראש הממשלה הנאשם לקדם - או את טובת המדינה, ואותה בלבד?

דוגמאות לחשש הזה לצערנו לא חסרות בשנה האחרונה, וחסרונה של ההכרעה ביחס לנבצרות מורגש ביתר עוצמה כעת, כאשר אנו במצב חירום נוסף, בריאותי, והממשלה פונה למשטר של תקנות וצווי חירום. ייתכן כי בנסיבות של המשבר הרפואי יש מקום לשקול דחייה של ניהול שלב ההוכחות במשפט ראש הממשלה בחודש או בחודשיים, עד לחלוף המגפה. אך ברגע שהמשפט ייכנס לשלב ניהול ההוכחות, חוסנו של המשטר בישראל מחייב הכרעה, ועל אזרחי המדינה ונבחריה לדעת כעת מהם תנאי הנבצרות.

פרופ' אמנון רייכמן הוא מרצה למשפט חוקתי באוניברסיטת חיפה. 

*** חזקת החפות: יודגש כי גם לאחר ההחלטה להגיש כתב אישום נגדו, ראש הממשלה בנימין נתניהו הוא בגדר חשוד, מכחיש את המיוחס לו, לא הורשע בביצוע עבירה, ועומדת לו חזקת החפות.