פרידה מהפובליציסטית פרופ' רות גביזון

בסכמו השבוע את פועלה של פרופ' רות גביזון ז"ל ציין נשיא העליון (בדימוס), השופט אהרן ברק, את העובדה שהמנוחה עסקה בפובליציסטיקה. הוא לא התכוון לפאר אותה בכך. למעשה, הוא ביקש לטעון כי עניין זה היה הסיבה המרכזית לכך שהתנגד לבחירתה של גביזון לעליון. "פובליציסטיקה עיתונאית זה דבר אחד, בית המשפט העליון זה דבר אחר", הסביר ברק בראיון רדיו.

ההסבר המאוחר הזה, שנמסר "אחרי מות", הוא כמובן גרסה אלטרנטיבית, וחשודה למדי, למה שאירע. בזמן אמת (2005) הסביר ברק את סיכול בחירתה של גביזון לעליון באופן מעט שונה. היא "באה עם אג'נדה", הכריז, וזו - "אינה ראויה ומתאימה לבית המשפט העליון". לא בחירתה של גביזון לפרסם טורים עיתונאיים בתחום המשפט החוקתי היא שהפריעה לברק. התוכן שלהם הוא שהפריע לו. היא חלקה עליו בכל עניין מרכזי שביקש לקדם בבית המשפט.

ובכל זאת, נדמה לי שיש משהו עמוק בהסבר החדש הזה שברק מספק כיום לסיבה שבגינה מנע מגביזון את המינוי. היחס המזלזל משהו של ברק כלפי דיונים חוקתיים המתנהלים על גבי העיתון הוא עניין שכדאי להתעכב עליו. בחירתה של גביזון, אקדמאית מהשורה הראשונה, לשתף את ציבור קוראי העיתון בתפיסתה המשפטית ולהשקיע בפורמט הזה רבות משעותיה, גם היא עניין שכדאי להתעכב עליו.

השוני הזה חושף לא מעט מהפערים שהתקיימו בין תפיסות העומק של ברק וגביזון; על מקומו של המשפט, על גבולותיו ועל הצורך שלו לחזור ולקבל את אישורו של הציבור בכל צומת מרכזי. גביזון האמינה בשיח חוקתי ער המתנהל עם הציבור. ברק, לעומתה, לא באמת הבין את הצורך בכך. בכתיבתה, ביקשה גביזון לשכנע. בכתיבתו, ביקש ברק להכריע.

על גבי דפי העיתון

והאמת היא שבניגוד למה שאולי משתמע מדבריו של ברק, אין יותר מתאים מאשר דפי עיתון לנהל על גבם דיונים חוקתיים נוקבים ורציניים. למעשה, המאמרים החשובים ביותר במשפט החוקתי התפרסמו לפני למעלה מ-200 שנה על גבי דפיהם של מקומונים בניו יורק. 85 מאמרים עיתונאיים חוברו אז בין השנים 1787 ל-1788 על ידי אלכסנדר המילטון, ג'יימס מדיסון וג'ון ג'יי במטרה אחת ברורה: לשכנע את תושבי ניו יורק לתמוך בחוקה המוצעת לארצות הברית.

על אף כל הקשיים שנפרסו ביושר במסגרת הטורים העיתונאיים החשובים האלה, ביקשו השלושה לטעון כי יתרונותיה של החוקה עולים על כל חסרונותיה. הציבור, שגילה בחלקו התנגדות ראשונית - קרא, דן, השתכנע והצביע בעד החוקה. הטורים האלה אוגדו בהמשך לספר "הפדרליסט" ונחשבים עד היום לפאר היצירה המשפטית של ארצות הברית. למזלו של ג'ון ג'יי - קידומו המקצועי בשנת 1789 לא היה תלוי בדמות כמו זו של אהרן ברק, ושנה לאחר שסיים לפרסם את טוריו החוקתיים בעיתון - הפך לנשיאו הראשון של בית המשפט העליון האמריקאי. מתברר שבפרובינציה הקטנה המכונה "ארצות הברית של אמריקה", העיסוק ב"פובליציסטיקה עיתונאית" לא מונע קריירה שיפוטית מפוארת.

זה לא היה מקרה שגביזון הייתה, לצד כותבת אקדמית מזהירה, גם פובליציסטית חשובה שהשקיעה ימים מרובים בכתיבה העיתונאית. היא האמינה בתפיסת העומק שעומדת מאחורי העיתונות. שיש טעם לשכנע. שהשיחה הציבורית היא שעומדת בבסיסם של כל הדברים. שיותר משחשובה התוצאה חשובה הלגיטימציה שלה. לרבות בתחום המשפט.

שלושת הפדרליסטים האמריקאים הפכו לגיבוריה, וצורת העבודה שלהם היא שהנחתה אותה. כשתורגם ספרם לעברית, בשנת 2001, היה זה אך טבעי שגביזון תיבחר להיות הדמות שתתווך את הספר לקהל הישראלי. היא כתבה את המבוא החשוב לספר ובמאמר נוסף פנתה לישראלים כדי להציע להם ללמוד מהאמריקאים את "לקחי הפדרליסט" ביחס להליך כינון החוקה.

היא האמינה שהחוקה האמריקאית הצליחה לא רק בגלל הפתרונות הטובים שהציעה לציבור האמריקאי, אלא גם, ואולי קודם כול, משום "שהליך גיבושה תוכנן כך ששיפר את סיכוייה של החוקה להתקבל". התהליך החברתי שעברה החברה האמריקאית כדי לקבל את החוקה, כמו תהליך השכנוע עצמו, שהובל על ידי הטורים העיתונאיים של המילטון, מדיסון וג'יי היה עניין כמעט קדוש מבחינתה של גביזון. היא העריצה את הפדרליסטים בגלל האופן שבו ביקשו לרתום את הציבור להאמין בחוקה. הם לא הסתפקו בלהביא חוקה לציבור. הם ביקשו להביא גם את הציבור אל החוקה. הם גרמו לו לרצות בה.

"חוקה על דרך הפסיקה"

בדומה לגביזון, הגיבור החוקתי של ברק גם הוא אמריקאי. קוראים לו ג'ון מרשל, וכמו ג'ון ג'יי גם הוא כיהן כנשיא העליון האמריקאי. מרשל הוא הגיבור של ברק מסיבה אחת ויחידה: הוא היה הראשון לבסס את האפשרות הנתונה לבית המשפט העליון בארצות הברית לפסול חוקים העומדים בסתירה לאמור בחוקה האמריקאית. אם גביזון ראתה את מפעל חייה כממשיך את זה של הפדרליסטים, ברק ראה את עצמו בן דמותו של מרשל. בפסק דין המזרחי, שבו ביסס ברק את סמכותו של העליון לפסול את חוקי הכנסת, הסתמך בין השאר על קביעותיו של מרשל וציטט ממנו באריכות.

בביקורת הקשה שפרסם עליו משה לנדוי, ביקש נשיא העליון (בדימוס) להבהיר לברק כי הוא אינו "מרשל הישראלי". והסיבה לכך פשוטה. מרשל ביסס את הסמכות לפסול חוקים "על הבסיס של חוקה קשיחה קיימת כחוק עליון למדינה. על בסיס זה הגיע בית המשפט למסקנתו בדבר העליונות השיפוטית. ואילו אצלנו אינה קיימת חוקה כזאת, אלא הכול הוא פרי הקונסטרוקציה המשפטית של בית המשפט עצמו".

גביזון הייתה בעניין הזה עם לנדוי. היא לא הייתה יכולה להעלות על הדעת חוקה הנוצרת "על דרך הפסיקה", כפי שהגדיר זאת השופט חשין בביקורת שהעביר גם הוא על ברק. "החוקה צריכה לקבל את הלגיטימיות הדרושה לפעולתה בחברה, ולכן היא חייבת לעבור אשרור על ידי העם, שהוא הריבון בענייני חוקה", הסבירה גביזון.

התוצאה לא מכשירה את הדרך

וזה לא שהיא חלקה על ברק ביחס לתוצאה הסופית הרצויה. גם היא חשבה שטוב יהיה אם ישראל תחזיק בחוקה. אלא שברק ביקש לקבוע חוקה בזבנג (שיפוטי) וגמרנו. במנותק מרצון העם. הוא הודיע לציבור כי חוקי היסוד מהווים מעתה חוקה ובזה סיים את העניין. גביזון האמינה בתהליך חברתי ארוך של ליבון, שבמסגרתו כל צד מוותר על עניין הקרוב לליבו. "רק אם הפשרות יהיו אמיתיות וכואבות מכל הצדדים", כתבה גביזון, "החוקה שתתקבל תוכל למלא את תפקידה החיוני".

וזה היה עניין מאוד עקרוני אצלה. היא מעולם לא הכשירה דרכים עקומות כדי להגיע בהן לתוצאות רצויות. כל תוצאה הייתה חייבת לנבוע מניתוח עובדתי כן וישר. לכן, היא כל כך העריכה ידע, והוא קדם אצלה תמיד לכל השקפה, יפה וטהורה ככל שתהיה. לפני עשור, במסגרת לימודי התואר השני, הייתה לי הזכות ללמוד את הקורס "יהודית ודמוקרטית" בכיתה של גביזון. לפני שהתנפלה עלינו עם הנושא הראשון היא ירתה לעברנו את משפט הפתיחה: "יש לכם הרבה עמדות על מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית, אבל אין לכם הרבה ידע; בקורס הזה תשלימו את חוסר הידע, אחר כך תוכלו לחשוב בעצמכם מה עמדתכם בנושא".

וזה היה מאוד אופייני לה. הרצון לתמוך בתוצאה משפטית רצויה לא היה מספיק מבחינתה. התוצאה המשפטית לעולם הייתה חייבת לנבוע מעניין אמיתי הגוזר אותה. היא חייבת הייתה להתבסס על עובדות, על מידע, על היסטוריית החקיקה, על רצונותיו של הציבור, כפי שאלה הובעו באופן קשיח במציאות. לא כמו שסיפרו עליהם במסגרת פסקי דין.

תהליכיות

והייתה לה סבלנות. כמי שהאמינה בצורך לשכנע את הציבור היא ידעה שהשכנוע הוא עניין תהליכי. היא העדיפה מסגרת חוקתית רזה ולא מספקת על פני מסגרת חוקתית רחבה ולא מוסכמת. "כל עוד איננו בשלים לפשרות הכואבות מוטב שנמשיך לפעול במסגרות המוכרות של הפוליטיקה הרגילה, ולא נשריין הסדרים לא-מאוזנים, שיעכבו עוד יותר את יכולתנו לפעול באיזון הנדרש בין לכידות אזרחית לריבוי פוליטי", כתבה בשנת 2001. שש שנים אחרי שברק הכריז על חוקי היסוד כחוקתה של מדינת ישראל גביזון עדיין ביקשה ליצור דיון ציבורי בנושא. אבל ברק דהר קדימה. הוא הסתפק בחוקה יציר הפסיקה. גביזון האמינה שחוקה לא מאוזנת הנכפית על הציבור תכרות בסופו של דבר את הענף שעליו היא יושבת. והיא המשיכה לנסות ולשכנע.

היא האמינה בכל ליבה בזכויות אדם, ולא בכדי הייתה ממקימיה של האגודה לזכויות האזרח. אבל היא התנגדה להרחבה המלאכותית של מעגל הזכויות שהתרחשה בבתי המשפט. היא האמינה בגרעין זכויות צר מאוד שבו אין לפגוע, וביחס אליו המחוקק חסר סמכות (עינויים, הוצאה להורג, רדיפת מתנגדים פוליטיים וכו'), אך ביחס לכל שאר רשימת הזכויות ביקשה להמתין ולראות מה מהן יבחר המחוקק לעגן, ומה יוותר למשחק הפוליטי הרגיל.

היא חשבה שתפקידו של בית המשפט להגן על פגיעה בזכויות כשהנפגע הוא פרט שהרוב רמס. אבל היא התנגדה מכול וכול לשימוש הפוליטי שעושות קבוצות המבקשות לקדם מדיניות השונה מזו שנקבעה בחוק. בראיון לארי שביט היא הסבירה כי עלינו לייצר "מנגנונים מוסדיים שיצמצמו את החשש כי מגילת הזכויות [...] תשמש מסלול "עוקף דמוקרטיה" שייתן לקבוצות שונות הישגים פוליטיים שלא היו יכולות להשיג במערכת הפוליטית עצמה".

יהי זכרה של הפובליציסטית, והגברת הראשונה של המשפט, ברוך. 

הכותב לומד לתואר שלישי במשפטים באוניברסיטה העברית, מעניק ייעוץ לגופים שונים, לרבות בתחום הבנקאות, ושימש בעברו כיועץ לענייני חקיקה של שרת המשפטים לשעבר איילת שקד