שלוש הערות על החלטת העליון בארה"ב בעניין ההפלות בטקסס

יש משהו כמעט פתולוגי ביחס של האמריקאים לתחום ההפלות. מה שנחשב במדינות רבות בעולם לתחום "מקצועי", שההכרעות בו עוברות כמעט מתחת לרדאר הציבורי, ממשיך למגנט את האמריקאים, ולא משחרר את האחיזה שלו מהם, עשרות בשנים.

בשבוע שעבר נחתם פרק חדש בתחום ההפלות כשהעליון האמריקאי הגיע הכי קרוב מבחינתו להשלמת סיבוב פרסה מלא בסוגיה. מהחלטתו המפורסמת משנות השבעים (Roe v. Wade) שפסלה חוק של מדינת טקסס וקבעה כי לאישה זכות חוקתית לבצע הפלה, קיבלו כעת שופטי העליון, לאחר כמעט יובל שנים, החלטה בה הם נמנעים מלפסול חוק חדש, אף הוא תוצרת טקסס, וזאת על אף המנגנון הדרקוני שיצר בתחום ההפלות.

על פי החוק ניתן לתבוע גורמים פרטיים המעורבים בהפלות (לרבות כאלה שבסך הכל תורמים לכך מכספם) בסכום של עד 10,000 דולר. החוק, שהעליון בחר הפעם שלא לפסול, ולכן יישאר לעת עתה בתוקף, מונע, גם אם באופן עקיף ומתוחכם, כל אפשרות מעשית לבצע הפלה בטקסס.

הביקורת במאמר המערכת של ה"וושינגטון פוסט" הגדירה את הפסיקה הזו של העליון "כבריחה מאחריות". מאמר המערכת של ה"ניו יורק טיימס" לא נותר חייב ומתח אף הוא ביקורת על המוסד שעד לאחרונה היה החביב ביותר על ציבור קוראיו. במילים קצרות הסבירו כהני המקדש הליברלי כי מעתה העליון הוא "יריב" עבור "רוב הציבור האמריקאי".

מרכז תקומה השתלט על העליון

באוקטובר האחרון פרסמתי כאן טור חצי עתידני, שהתרכז במה שחלק מהקוראים ראה בו אוטופיה וחלק אחר מהקוראים ראה בו דיסטופיה, וכותרתו הייתה "ביום שבו בצלאל סמוטריץ' יבחר לנשיא בית המשפט העליון". טענתי כי התמיכה המוחלטת של השמאל הישראלי בעליונות בית המשפט על המחוקק היא לא יותר מעמדת נוחות הנהנית ברגע הנתון מאיוש שמאלי של ספסלי העליון. ביום שבו הימין ישיג שליטה בעליון, כך טענתי, העמדות בנושא זה עתידות להשתנות מן הקצה אל הקצה.

ובכן, כמעט שנה עברה וסמוטריץ' טרם נבחר לנשיא המוסד המכובד הזה. אבל אנשים המחזיקים בתפיסת עולם דומה מאוד לשלו, ואולי אף שמרנית ממנה בנושאים מסוימים, מחזיקים היום ברוב מוצק של העליון. אני מדבר על העליון האמריקאי כמובן, לא חלילה זה הישראלי בו השופטים המכהנים עדיין מחזיקים במעין זכות וטו על מינויים של שופטים חדשים. הרוב השמרני הזה, שלא מעט ממנו קתולי, ומחציתו מונתה בימי טראמפ, מסביר כמובן הרבה מאוד ממה שמסתמן כיחס החדש של בית המשפט העליון לתחום ההפלות.

הוא כמובן גם מסביר את ההצעות מרחיקות הלכת שנשמעות בחודשים האחרונים בוועדה שהקים הנשיא ביידן ובה גורמים מהשמאל האמריקאי, הפוליטי והאקדמי, מקדמים עוד ועוד קיצוצים בסמכותו של העליון. פסילת חוקים ברוב מיוחד בלבד, ביטול כליל של האפשרות לפסול חוקים, פסקאות התגברות ועוד. מישהו הזיז לשמאל האמריקאי את הגבינה בעליון, וכעת, כשיש להם רוב פוליטי בשני בתי הקונגרס ונשיא מטעמם, הם מגיבים באופן מיידי. כל פסל שאליו השתחוו מאז שנות החמישים הוא כיום מטרה לגיטימית לניפוץ.

כשהשופטים משחקים שבץ-נא

בשבוע שעבר פרסם פרופסור מני מאוטנר, החביב עליי לא רק בזכות רוחב ידיעותיו ומשנתו הסדורה, אלא קודם כל בזכות כנותו הרבה, ולצערי - החריגה בשמי האקדמיה הישראלית, טור תגובה לדברים שכתבתי כאן בנושא זכויות. טענתי כי הפרלמנטים, ולא בתי המשפט, הם שצריכים לקבוע את מערכת הזכויות במדינה.

מאוטנר הסביר מדוע הוא חולק על הטענה הזו וקבע כי "תפקיד הרשות המבצעת והרשות המחוקקת הוא לפעול לקידום הטוב הקולקטיבי של האזרחים. ואולם איננו סומכים על שתי הרשויות האלה שהן יידעו לאזן נכון בין הצורך לקדם את האינטרס הקולקטיבי לבין הצורך לשמור על זכויות האזרחים. מכיוון שכך, אנחנו מפקידים את התפקיד של קביעת הזכויות וההגנה עליהן בידי רשות אחרת, הרשות השופטת".

הייתי עונה למאוטנר בעצמי, אלא שתחושתי היא שהאירוע המתפתח בארה"ב, שהוא דוגמה מצוינת למה שקורה כשנותנים לשופטים להכריע בנושא זכויות, מספק את המענה הנדרש בעצמו. נותר לי רק להפנות את הזרקור לשלוש נקודות מרכזיות.

ראשית, ההחלטה של העליון היא קודם כל ביזארית. במקום להפוך את התקדים משנות השבעים השופטים החליטו לשחק שבץ-נא. הם אינם מסדירים את נושא ההפלות מראשיתו, אלא בוחרים להשתחל לתוכו, בדיעבד, במקום שאותו הם מזהים כפנוי ושטרם נמסרה בו הכרעה מצידם בעבר.

האופן בו פועלים בתי המשפט, ובראשו - הישענות על תקדימים מחייבים, מקשה מאוד על העליון השמרני של היום להפוך את פסק דין רו הליברלי משנות השבעים. וכך הוא מגיע לתוצאה אבסורדית בה הוא מותיר מצד אחד זכות עקרונית לאישה לבצע הפלה, ומצד שני מותיר חוק אשר מאפשר "ענישה אזרחית" על כל מי שייקח חלק בפרוצדורה שכל מטרתה היא, ובכן, לאפשר לאישה לשמור על הזכות שהעליון עצמו הכיר בה.

שנית, ג'רמי וולדרון, שגם אני וגם מאטונר הזכרנו בטורינו כמי שתומך בהסדרתן של זכויות בפרלמנט ולא בבית המשפט, משתמש באופן ספציפי בנושא ההפלות, כדי להדגים את הנזק הרב שיש במנגנון ההתערבות השיפוטית בנושא זכויות. וולדרון טוען כי דווקא בשל העובדה שאין באנגליה ביקורת שיפוטית המתערבת בהסדרת הזכויות בפרלמנט הצליחו המחוקקים האנגלים של שנות השישים לסיים את המחלוקת ביניהם בנושא באופן מוצלח. הם ידעו כי ההסדר אליו יגיעו הוא ההסדר הסופי שיקבע את גורל ההפלות, ולכן ניהלו דיון נוקב, אך מכובד ומעמיק בין התומכים בזכות האישה להפיל לזכות העובר לחיים. כשהדיון הסתיים הם המשיכו האלה לעניין הבא.

אין הבטחה לשמירה על זכויות

האמריקאים, כך טוען וולדרון, אינם מסוגלים לנהל את הדיון הזה. הם בזים איש לרעהו. הם ניגשים לנושא באופן עקרוני מדי. אין להם עניין לנהל דיון מדעי, פרקטי, פסיכולוגי, דתי או כלכלי. הם יודעים שהנושא יעבור בסוף להכרעתו של העליון. העניין הזה מקשה עליהם אפילו לשמוע אחד את השני. זו כנראה גם אחת הסיבות לפתולוגיה שלהם בעניין הזה. הם לא מצליחים לדבר אחד עם השני מבלי לנסות לכופף לו היד ברמה החוקתית. כמו שקרה השבוע. כל הכרעה שיפוטית טוענת את האקדח לקראת ההכרעה הבאה.

שלישית, וזו כנראה הנקודה הכי חשובה, כלל לא ברורה לי ההסתמכות של מאוטנר על בית המשפט שבניגוד לפרלמנט ולממשלה ידע "לאזן נכון בין הצורך לקדם את האינטרס הקולקטיבי לבין הצורך לשמור על זכויות האזרחים". על מה נשענת התזה הזו? צריכה להיות סיבה כבדת משקל להעביר את ההכרעות בנושא הזכויות מן הפרלמנט אל בית המשפט, אך אם כמו שאנחנו רואים אין בכך כל הבטחה לשמירה על זכויות, אפילו לא אלה שבגרעין הליברלי הקשה, הקרוב לליבו של מאוטנר, מה ההצדקה העקרונית לגורם המצוי מעל הפרלמנט? האיוש הספציפי של ספסלי העליון? כיום העליון הישראלי עדיין נהנה מרוב ליברלי, אך האם ביום שבו בצלאל סמוטריץ' אכן יהיה נשיא העליון, לא בארה"ב אלא בישראל, מאוטנר ימשיך להאמין בכך שהעליון הוא שצריך להכריע בנושא זכויות?

הכותב דוקטורנט בפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית, מעניק ייעוץ לגופים שונים, לרבות בתחום הבנקאות, ושימש בעברו בתפקידי יעוץ שונים בכנסת ובממשלה. לקראת הקמת הממשלה הנוכחית שימש כחבר בצוות המשא-ומתן של ימינה