עיוורון מרצון: כך מטפל בג"ץ בעסקאות חטופים או שבויים

חלפו להן 12 שנה, ושוב חזרנו לעסקת חטופים. בשנת 2011 ממשלת ישראל כרתה הסכם עם החמאס על שחרור 1,027 מחבלים תמורת שחרור החייל החטוף גלעד שליט. הרוחות סערו סביב ההסכם לאור המחיר חסר התקדים, שכלל שחרור מחבלים רבים עם דם רב על הידיים.

● דוח שמגר המליץ כבר לפני 12 שנה איך לנהל מו"מ על חטופים. למה הוא לא אומץ?
● מתי ישוחררו החטופים ומה יקבל חמאס? כך תיראה העסקה

ומה עושים כאשר יש מחלוקת ציבורית נוקבת ועזה? מגישים עתירה לבג"ץ. העותרים העלו שלל טענות. בג"ץ בראשות הנשיאה דאז, ביניש, החליט לעשות כאילו שהוא בוחן אותן ומתייחס אליהן ברצינות, למרות שהוא לא עשה זאת. על סמך מה אני מטיח טענה כה חמורה? ובכן, אני מתבסס על פסק הדין ועל פרוטוקול הדיון עצמם.

"נתונים שאינם בידיעתנו"

במסגרת פסק הדין הקצר, 15 פסקאות, נכתב: "מטבעו של משא ומתן כזה, שהוא נערך בחשאיות ומעורבים בו שיקולים ונתונים שטרם נחשפו ואינם בידיעתנו". אם כך, מה הטעם בכלל בביקורת שיפוטית? מה הטעם בבקשת תגובה מהמדינה ובקיום דיון?

העותרים התייחסו גם לכך שבעבר עמדת גורמי המקצוע הייתה נגד העסקה. השופטים בדיון היו ערים לטענה זו, ושאלו על כך את באת כוח המדינה. השופט חנן מלצר הקשה עליה: "ראש המוסד והשב"כ שתמכו בעסקה, קודמיהם התנגדו לה, זה נובע מהשינוי הפרסונלי או שזה נובע מהשינוי בתנאים?"

נציגת המדינה, עו"ד מנדל, השיבה שהיו שינויים בעסקה אך "כדי לתת מענה הולם לשאלה אני צריכה לפנות למוסמכים". הנשיאה ביניש גם היא התייחסה לפער. על כך השיבה נציגת המדינה כי "אם תרצו במעמד צד אחד אסביר את כל הטיעונים, אך אכן נערכו שינויים בעסקה".

בהמשך הייתה התייחסות נוספת לכך שנציגת המדינה לא יכולה לפרט את המסד העובדתי בדלתיים פתוחות אלא במעמד צד אחד, בנוגע לפרטי העסקה. אלא מה? בסופו של דבר, לא התקיים דיון במעמד צד אחד. המדינה לא נשאלה שום שאלה, ובג"ץ קיבל את הטענות במלואן בלי לשמוע את הפרטים המסווגים.

בפסק הדין השופטים מתייחסים לכך, וכותבים כי "בפנינו טענו בהקשר זה העותרים, כי בעבר היו נושאי תפקידים אלה בדעה שאין לבצע עסקה מהסוג הנדון, והנה עם חילופי בעלי התפקידים שונתה העמדה המקצועית. יצוין כי לא נתבררה בפנינו התשתית לשינוי העמדה המקצועית". המשפט האחרון הוא פשוט מדהים. למה לא נתבררה בפניכם התשתית לשינוי העמדה המקצועית? כי החלטתם שזה לא מעניין אתכם. אז מה הטעם בכל ההצגה המשונה הזו?

אחד מן העותרים נגד ההסכם יוצג על ידי פרופ' גידי ספיר, שמרן מובהק שבעבר גם היה מועמד לבית המשפט העליון. פרופ' ספיר העלה טענה פשוטה מאוד. את החנינה ליותר מ-1,000 מחבלים העניק נשיא המדינה דאז. אך ההחלטה לא באמת הייתה שלו, ולא הייתה לו יכולת להתערב ולבחון אם להעניק את החנינה לאסירים. הוא היה חייב לקבל את כל החבילה ולא היה יכול לסטות ממנה כמלוא נימה.

כך שבפועל, הממשלה היא זו שקיבלה את ההחלטה בחוסר סמכות, והנשיא שהוסמך לכך - לא באמת היה יכול להפעיל שיקול דעת עצמאי במתן החנינה. מי שיקרא את פסק הדין, יראה שהשופטים מתחמקים באלגנטיות מהטענה הזו. יש לציין כי שלוש שנים לאחר מכן תוקן החוק, והעניק גם לממשלה סמכות לשחרר אסירים משיקוליים מדיניים וכיו"ב.

"סוגיה מדינית מובהקת"

ביום רביעי הוגשה עתירה לבג"ץ של ארגון אלמגור נגד ההסכם הנוכחי. השופט שטיין, יחד עם השופטים מינץ וכשר, דחו אותה על הסף. "הסוגיה הקשה שהעותרת הניחה לפתחנו נטועה כל כולה בלב ליבם של שיקולי מלחמה-ושלום ומדיניות-חוץ שמסורים להחלטת הממשלה. במילים אחרות: מדובר בסוגיה מדינית מובהקת שבית משפט זה אינו רואה להידרש לה".

בנוגע לעסקאות חטופים או שבויים, לאורך השנים בג"ץ מגלה גישה עקבית של חוסר התערבות עד כדי עצימת עיניים מרצון, כפי שהיה בעסקת שליט, כשבחר שלא לדעת את המסד העובדתי בטרם דחה את העתירה.

לדעתי, בג"ץ צריך לקבוע קטגורית כי "שיקולי מלחמה-ושלום ומדיניות-חוץ" אינם שפיטים. השאלות הללו אינן בתחום המומחיות של השופטים, ואין להם באמת יכולת לתרום לסוגיה. הדבר דומה לאדם שהתקלקל לו המזגן, והוא מזמין נגר שיחווה דעתו על התקלה. "אני אומנם לא מבין בזה, אבל אבחן בכל זאת".

אצטט את דבריה של הנשיאה דאז ביניש בעניין גלעד שליט: "לממשלה נמסרו הכלים והנתונים הרלוונטיים ולרשותה המומחים המופקדים על הביטחון כדי לסייע לה בהכרעות שבתחום אחריותה".

דבריה מדויקים מאוד. הבעיה היא שאפשר לתת כדוגמה שורת החלטות שבהן בג"ץ דן ואפילו ביטל החלטות בעלות אופי מדיני וביטחוני מובהק.

מותר להודות שיש נושאים שבמהותם אינם שפיטים. בכל הנוגע לעסקאות חטופים, בג"ץ מאמץ את תזת האי-שפיטות מבלי להודות בכך. הבעיה היא חוסר הקוהרנטיות.