היועמ"שית: כך חברה רשאית לבצע אובר-רולינג על התנגדות לשכר המנכ"ל

היועצת המשפטית לממשלה, עו"ד גלי בהרב-מיארה, קובעת לראשונה כללים בנוגע לתופעה המטלטלת מזה זמן את שוק ההון. מדובר בסמכות המוקנית לוועדת התגמול ולדירקטוריון של חברה ציבורית לבצע "אובר-רולינג", כלומר להפוך את ההחלטה שקיבלה האסיפה הכללית של בעלי המניות, אחרי שזו התנגדה לאישור שכר המנכ"ל. באחרונה אירעו שורה של מקרים שבהן חברות השתמשו בהסדר כדי לגבור על התנגדותם של גופים מוסדיים, המהווים את עיקר בעלי המניות מהציבור, כדי לאשר שכר למנהלים הבכירים שלהן. 

● אושר בקריאה הראשונה: עיכוב הליכים לחייבים בהסדרי חוב
● בלעדי | אחרי יותר מ-80 שנה ללא פיקוח: המכה שתספוג לשכת רואי החשבון

בעמדה שהגיש עו"ד ליאב וינבאום מפרקליטות מחוז תל אביב (אזרחי) מטעם היועמ"שית נקבע כי השימוש באובר-רולינג צריך להתבצע במקרים חריגים בלבד - ואסור שיהפוך להיות הכלל. לדוגמה, אם למנכ"ל יש כישורים יוצאי דופן, ניסיון מיוחד שקשה למצוא לו תחליף או היצע מצומצם של מנכ"לים פוטנציאליים. 

הדבר יכול להיות רלוונטי גם אם חשוב במיוחד לחברה לשמר את המנכ"ל ולהימנע מחילופי הנהלה - למשל, סביב עסקה משמעותית, אירועים ברמה הלאומית או הגלובלית, או אם הדירקטוריון מצא כי לא ניתן יהיה לשמור על יציבות ההנהלה בתקופה רגישה לחברה בלי לאשר למנכ"ל את השכר שהוצע לו. 

לפי היועמ"שית, ניתן לבצע אובר-רולינג גם אם הדירקטוריון נחשף לעובדות שעדיין אינן ידועות לבעלי המניות, כגון הצעה מתחרה שהמנכ"ל קיבל או משא-ומתן עסקי שנמצא בתחילתו, ועדיין אין חובת דיווח לגביו למשקיעים, אך הישארותו של המנכ"ל חיונית כדי שיבשיל. 

הרוחות בשוק ההון סערו לאחרונה סביב השימוש באובר-רולינג

עמדת היועמ"שית הוגשה לשופט המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב, מגן אלטוביה, במסגרת מספר בקשות לגילוי מסמכים לקראת הגשה אפשרית של תביעה נגזרת - תביעה שמגישים לרוב בעלי מניות מיעוט נגד מנהלי החברה בגלל נזק שהאחרונים גרמו, לכאורה, לחברה. 

הבקשות לגילוי מסמכים, שהוגשו על-ידי משה קאשי מארגון לובי 99 וד"ר הראל פרימק מארגון צדק פיננסי, נועדו לקבל מידע אודות הרקע להחלטות שקיבלו ועדות התגמול והדירקטוריונים במספר חברות שביצעו אובר-רולינג על התנגדות המוסדיים, ובהן דלק, מטריקס, אלקטרה וניו מד אנרג'י. 

הרוחות בשוק ההון סערו בתקופה האחרונה סביב השימוש באובר-רולינג. זאת, לאחר שגופים מוסדיים סירבו להאריך את כהונתם של דירקטורים חיצוניים (דח"צים) אשר שיתפו פעולה עם האובר-רולינג ותמכו בהפיכת התנגדותם של המוסדיים. כך, לא הוארכו כהונתם של נגה קנז-ברייר כדח"צית בחברת ביג ושל איתיאל אפרת כדח"ץ בחברת מטריקס. באחרונה אף פורסם כי בית ההשקעות מיטב הודיע לדח"צים בחברת אלקטרה כי יצביע נגד הארכת כהונתם אם יתמכו באובר-רולינג. 

לדח"צים יש תפקיד מרכזי באישור שכר לבכירים חרף התנגדותם של המוסדיים, שכן הם מכהנים בוועדת התגמול של החברה. לוועדה זו מוקנית הסמכות לקבוע מראש את השכר - ואף לבצע אובר-רולינג על החלטת המוסדיים, לצד האישור הנדרש לכך מהדירקטוריון. המנגנון בא לעולם במסגרת תיקון 20 לחוק החברות, שנחקק ב-2012 כחלק מרפורמה אשר קבעה לראשונה קווים מנחים לגיבוש מדיניות תגמול בחברות ציבוריות. 

לפי החוק, אישור מדיניות התגמול ושכר המנכ"ל מחייב את תמיכתם של רוב מקרב בעלי המניות שאין להם עניין אישי במהלך, כאשר הכוונה היא בראש ובראשונה למשקיעים המוסדיים. לפי תיקון 20, אם אותם בעלי מניות מהציבור התנגדו לשכר, הדירקטוריון יכול להפוך את החלטתם אחרי שבחן את ההתנגדות ועל בסיס נימוקים מפורטים. 

בעמדה שהגישה לבית המשפט קובעת היועמ"שית כי הדירקטורים הבוחנים האם להפוך את התנגדות המוסדיים צריכים לבחון, בין היתר, את אחוז המתנגדים. לדבריה, "ככל ששיעור גבוה יותר של בעלי מניות התנגדו, נחלשת ההצדקה להתגבר על החלטת האסיפה הכללית".

עוד נדרשים הדירקטורים לקחת בחשבון מה היו הסיבות להתנגדות המוסדיים, מה היו עמדתן של חברות הייעוץ למוסדיים (בפועל, הכוונה כיום בעיקר לחברת עמדה), והאם משקיעים נוספים מהציבור הביעו את עמדתם בנושא. 

שיקול אפשרי ומעניין במיוחד העולה מעמדת היועמ"שית לטובת אובר-רולינג נוגע למתרחש מאחורי הקלעים, כאשר המוסדיים אומנם התנגדו פומבית לשכר המנכ"ל - אך בפועל דווקא תומכים בו. עו"ד וינבאום כותב בהקשר זה מטעם היועמ"שית כי "לעתים מדיניות ההצבעה של הגופים המוסדיים מגבילה אותם, ובשיח מולם עולה שאינם מתנגדים לתגמול המוצע לגופו אלא רק מהטעם שהוא סותר את מדיניות ההצבעה הרוחבית שלהם. נימוק כזה, מטבע הדברים, יקבל משקל נמוך יותר". 

הביקורת השיפוטית לגבי רכיבי השכר תהיה מצומצמת יותר

היועמ"שית סבורה כי ככל שהאובר-רולינג נועד לאשר שכר בהיקפים החורגים משמעותית מההחלטה של בעלי המניות או ממדיניות התגמול של החברה - כך ההצדקה למהלך צריכה להיות "מובהקת יותר". הנימוקים שעל הדירקטוריון לפרט לגבי האובר-רולינג צריכים לכלול מידע חדש, מעבר לזה שנכלל בזימון לאסיפה הכללית - זו שהשכר הובא מראש לאישורה.

עמדת היועמ"שית גובשה במחלקה למשפט כלכלי בייעוץ וחקיקה בראשות עו"ד מאיר לוין, המשנה ליועצת המשפטית לממשלה. מעמדתה עולה כי בקרוב צפויה רשות ניירות ערך לפרסם את עמדתה לגבי הגילוי שיידרשו חברות לספק למשקיעים בנושא. 

ואומנם, בעמדה שפרסמה רשות ניירות ערך היום (ה'), היא דורשת מחברות לספק דיווח מיידי למשקיעים אודות החלטת האובר-רולינג שקיבל הדירקטוריון - בהתאם לכללים המופיעים בעמדת היועמ"שית. בין היתר, על החברה לגלות כיצד התקבלה ההחלטה על סמך בחינה של התנגדות המוסדיים, הגורמים לה, והמשא-ומתן שהתנהל איתם.

ברשות מדגישים כי מדיווחים קיימים של חברות בנושא אובר-רולינג עולה כי לרוב יש נטייה לחזור בהם על ההצדקות שניתנו במקור לשכר, כאשר הובא בפני בעלי המניות, בעוד שהדגש בדיווח נדרש דווקא על הסיבות להפוך את החלטת המוסדיים.

עוד דורשת הרשות מחברות שביצעו אובר-רולינג, לגלות האם הסתמכו על השוואה לחברות אחרות, ולפרט לגבי שווי השוק שלהן, ענפי התעשייה שלהן וטווח השכר הנהוג בהן. הרשות אף דורשת לגלות את זהות הדירקטורים שקיבלו את החלטת האובר-רולינג בוועדת התגמול ובדירקטוריון, האם מי מהם התנגד לאובר-רולינג, והאם התקבלו החלטות דומות בשלוש השנים האחרונות. 

לגבי התערבות אפשרית מצד בית המשפט באובר-רולינג, היועמ"שית קובעת כי בית המשפט יידרש לבחון האם בהחלטת הדירקטוריון מדובר במקרה "מיוחד", המצדיק להפוך את עמדת בעלי המניות, הייתה סבירה. זאת, על סמך מה שמכונה "כלל שיקול-הדעת העסקי המוגבר" או "סטנדרט הביניים". מדובר במבחן המתיר לדירקטוריון גמישות רחבה יחסית, במיוחד אם הדירקטורים היו עצמאיים ופעלו ללא ניגוד עניינים, אך עם זאת מאפשר לבית המשפט לבחון לעומק את ההחלטה שקיבלו. 

מנגד, הביקורת השיפוטית לגבי רכיבי השכר עצמם תהיה מצומצמת יותר, כי "מדובר בהחלטה הנמצאת בליבת ההתנהלות העסקית של החברה ומומחיות הדירקטורים נותנת להם יתרון משמעותי בקבלת ההחלטה". בלי שיקול-דעת עסקי רחב בנושא, קיים לדעת היועמ"שית "חשש לריבוי תביעות סרק". הביקורת של בית המשפט תהיה מצומצמת גם לגבי מדיניות התגמול הכללית של החברה, בניגוד לחבילת שכר ספציפית למנכ"ל מסוים. 

היועמ"שית מדגישה כי הכללים שקבעה בחוות-הדעת חלים גם לגבי אישור שכר למנהלים הכפופים למנכ"ל. 

באחרונה הזמין השופט אלטוביה את הגופים המוסדיים בחברות שלגביהן התבקש גילוי המסמכים להביע את עמדתם בנושא האובר-רולינג. כעת, בעקבות הגשת עמדתה של היועמ"שית, בית המשפט צפוי לדון בסוגיה בשבועות הקרובים.