קיצור תולדות הסכסוך

הנטייה הפופולרית שרווחה במקומותינו מבקשת לנתח את הקרע שנקרע בין בית המשפט העליון, וליתר דיוק בין נשיאו אהרן ברק, לבין מגזרים שונים בחברה הישראלית, על פני שמינית עמוד של עיתון, ורצוי במסרים קליטים וקצרים. שמאל וימין, דתיים וחילוניים, שמרנים למול אקטיביסטים וכדומה. צבעים ושיוכים כאלו ואחרים משמשים בשפע. המציאות האמיתית מורכבת יותר.

מאידך, גם שיטתו האנליטית של ברק לא בדיוק עובדת. מאמריו, ספריו ופסקי הדין שלו שופעים אנאליזם צרוף מהרמה הראשונה במעלה, נשענים על מובאות ממדינות מועדפות בעולם. הוא שולט, וזה כמעט בלתי אנושי, בכל ענפי המשפט. בנרתיקו תשובות לכל בעיה.

אפשר שבסיס ההתנגדות והחשש הגוברים מפני מהלכיו של הנשיא ברק יונקים את עוצמתם מ"השילוש הקדוש" המאפיין את התנהלותו השיפוטית - המהות, הטכניקה והקצב המהיר שבה מבקש ברק לחולל את המהפיכה השיפוטית. שילוש קדוש זה, יותר מכל פס"ד פרטני אחר שכתב ברק, מאיים על המתנגדים לדרכו.

לא כך נהגו בתי המשפט בעבר, לא כך נהגו נשיאיו הקודמים של בית המשפט העליון, ולא מחמת חוסר יכולת וכישורים אינטלקטואליים וערכיים לעשות כן. אין מדינות אחרות בעולם שבהן נעשה נסיון כה עז לבצע מהפך שיפוטי שכזה.

עוד בטרם התחוללה "המהפכה החוקתית" - שהתקבלה ב"אביב החוקתי" של שנת 92' בדרך המוכרת ליוצאי תנועות הנוער כ"התגנבות יחידים" - החל הנשיא ברק לצבור חשדות רבים שהופנו כלפיו.

לא רק בגין הביטויים הכושלים ומעוררי האנטגוניזם "האדם הנאור", "מבחן בוזגלו" ודומים להם, שנחצבו, גם אם לא בשמם המלא, קודם תקופתו.

מותר לחשוב שגם המילים והעיקרון-בצידם, שאיתם מזוהה ברק יותר מכל, "הכל שפיט" (פס"ד רסלר ועוד), פחות מאיימים בפועל מכפי חזותם, שהרי ברק הבחין לכאורה בין שפיטות נורמטיבית לבין שפיטות מוסדית. אנאליטית. ערכית ורגשית הם איימו ועודם מאיימים. "לא מלוא כל הארץ משפט", השיבו המשנה בדימוס לנשיא בית המשפט העליון מנחם אלון, "לא הכל שפיט, לא הכל משפט ולא הכל שופט" (פס"ד ז'רז'בסקי ועוד).

ברק מעוניין מאוד לקדם את המלצות ועדת אור, שהמליצה להקים בית משפט מרכזי אחד, בית משפט השלום, את בית המשפט המחוזי כערכאת ערעורים ואת בית המשפט העליון, שיעסוק בעיקר בעניינים "מהותיים", עקרוניים, חוקתיים.

לפני כשבוע, תוך השקעת מאמצים רבים בשכנוע ח"כ, בהופיעו אישית בפני ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת (בפעולות שכנוע דומות נוקט ברק כפי שלא נהג מי מקודמיו), הצליח ברק להעביר חלק עיקרי מהכנף הראשית של המלצות הוועדה. סמכויות בית משפט השלום הורחבו. השער הפרלמנטרי שמנע את אימוץ ההמלצות נפרץ.

"אין משפט ללא ערכים" גורס ברק. בטרם יחשדו בו הוא מוסיף, ש"מה שחשוב הוא שכאשר שופט נותן ביטוי לערכים, שהוא לא יתן ביטוי לערכים הסובייקטיביים שלו. השופט צריך לבטא את הקונצנזוס של החברה שבה הוא חי ולא ליצור קונצנזוס חדש". המלל האנאליטי הזה לא משכנע.

ערך, מטיבו, אינו אובייקטיבי. מוסר, מטיבו, נטוע עמוק בהסטוריה, בנסיבות ובהתנהלותה של חברה. ערכיו הסובייקטיביים של אדם באשר הוא אדם, של שופט באשר הוא, מנחים אותו בפסיקותיו. ערכיו הסובייקטיביים של הנשיא ברק מקרינים בעוז מעל פסיקותיו. ערכים אלו אינם משותפים לכל. פסיקותיו של הנשיא ברק אינן מבטאות "את הקונצנזוס של החברה שבה הוא חי".

פס"ד ז'רז'בסקי יכול לשמש דוגמה להתנהלותו של ברק ולמומחיות שפיתח להחטיא את טעמיו של הקונצנזוס בחברה הישראלית.

בפס"ד זה נדונה שאלת תוקפו של הסכם פוליטי. השופט אלון מצא שיש לאקונה (חסר) בחוק, שמחייבת לפנות לערכי מורשת ישראל, מכוח הוראותיו של חוק חדש יחסית שחוקקה הכנסת, חוק יסודות המשפט. השופט אלון גם הביא הלכות למכביר ממורשת ישראל לסייע בפתרונה של הקושיה.

פתרונו של ברק היה מקורי וקטלני - חוק יסודות המשפט חל כאשר יש חסר בחוק, ואולם לגישתו הפרשנית אין חסר שכזה, ומכך שאין להיזקק לפניה לערכי מורשת ישראל.

דוגמא זו יכולה להמחיש במקצת את חששותיהם של מגזרים שונים מלהפקיד את מלאכת כינונה ופרשנותה של חוקה בידי ברק.

חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, כליבתה של כל חוקה שתתקבל ביום מן הימים בישראל, חייבים להתמודד עם השילוב, שאינו קל ליישום, של עיגון "ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". האמנם ניתן להלין כלפי אותם מגזרי-ציבור בישראל, החוששים להפקיד בידי ברק את ההכרעה שבין היותה של מדינת ישראל מדינה "יהודית" לבין היותה מדינה "דמוקרטית"? לטעמם, בזוכרם את הפתרון שאימץ ברק בפס"ד ז'רז'בסקי, המשחק מכור מראש והתוצאה ידועה.