תכסיסנות פסולה

פסק הדין הנוכחי נוגע בנושא שגור בתחום המכרזים. מילוי הצעת מכרז מחייב מיומנות מקצועית ומסחרית. הצעת מכרז, כמעט כל הצעה, מאפשרת במידה זו או אחרת מרחב של "משחק" בפרטיה וברכיביה. יש והמציע מנצל יתר על המידה את המרחב הנתון לו במכרז. היכן עובר קו הגבול בין "האסור" לבין "המותר", בהקשר זה? התשובה לשאלה זו הינה לעיתים סבוכה.

משרד המשפטים פירסם מכרז למתן שירותים בקשר לעריכת והערכת מבחנים למועצת רואי החשבון. במכרז נקבעו הציונים שיינתנו להצעות על פי שקלול של מספר רכיבים. ההוצאה בגין חלקם היתה קבועה, בעוד שההוצאה בגין רכיבים אחרים הינה פועל יוצא של מכפלת המחיר המוצע במספר הנבחנים או המבחנים (מחמת קוצר המקום נדלג על הפרטים הטכניים בנוגע לנסיבותיו של המקרה הנדון).

הצעתה של העותרת זכתה לציון הגבוה ביותר, ולכאורה היה דינה לזכות במכרז. ובכל זאת, ועדת המכרזים קבעה שהמחירים שהעותרת נקבה באותם רכיבים "פתוחים" היו בלתי סבירים. העותרת, על פי טענה זו, ניצלה כשל המצוי במכרז, ו"ניפחה" את המחירים באותם רכיבים, כך שהצעתה הכוללת נותרה הזולה ביותר, ואולם בפועל היא תהא (או עלולה להימצא בסופו של דבר) יקרה לאין ערוך.

במילים אחרות, וכפי שנתקלים מעת לעת במכרזים שונים, המערערת הוזילה את רכיבי המחיר ברכיבים בלתי משמעותיים שזכו לניקוד גבוה, אך ייקרה את המחירים ברכיבים היותר משמעותיים, שלא זכו לניקוד פרופורציונלי בהשוואה לכלל הניקוד במכרז.

לטעמה של ועדת המכרזים, התימחור שבו נקטה המערערת היה תמוה ולא ריאלי ואף לקה בתכסיסנות ובחוסר תום לב. את הצעתה של המערערת פסלה הוועדה מחמת אי עמידת המערערת בתנאי תום הלב הדרושים במכרזים (יצויין שהוועדה החליטה לבטל את המכרז כולו, שכן נתגלה שגם מציעות אחרות "שיחקו" ברכיבים השונים שאיפשרו להם תנאי המכרז כדי למקסם את סיכוייהן).

המערערת מצידה טענה שמותר לה לתמחר את הצעתה תוך התחשבות בשיקולי הניקוד ובאמות המידה שנקבעו במכרז. התימחור שבו היא נקטה איננו "מתוחכם", לשיטתה, אלא הוא מאמץ את כללי המשחק שנקבעו במכרז גופו, ע"י בעל המכרז.

שופט בית המשפט המחוזי בירושלים (בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים), יהונתן עדיאל, דחה את טענותיה של המערערת ואישר בהתאמה את החלטת ועדת המכרזים.

אכן, מציע רשאי לשקול במסגרת הצעתו את המשקל שניתן במסמכי המכרז למרכיביו השונים. יחד עם זאת, תימחור לא ריאלי של ההצעה עלול, בנסיבות מתאימות, להיות בלתי הוגן ונגוע בתכסיסנות. הפסיקה הבחינה בנושא זה בין תכסיסנות לגיטימית לתכסיסנות פסולה.

"ההבחנה בין תכסיסנות לגיטימית לתכסיסנות פסולה אינה קלה וקו הגבול בין השתיים אינו תמיד ברור וחד משמעי", קבע השופט עדיאל. "ההבחנה, במידה רבה, היא עניין של מידה". לדוגמה, במקרים שבהם נקבו המציעים במחירים לא ריאליים, אך אלו לא השפיעו בצורה משמעותית על ההצעה בשלמותה, לא נפסלו ההצעות.

ואולם, כאשר לנקיבת המחירים הלא ריאליים היתה השפעה משמעותית על ההצעה בכללותה, או כאשר ההצעה נוקבת במחירים נמוכים בצורה קיצונית ובלתי סבירה, או כאשר היא נחזית להיות זולה ביותר, אך קיים חשש שבסופו של יום ייוקרו מחיריה הסופיים, ניתן לפסול את ההצעה.

כך אירע במקרה הנוכחי. המערערת דרשה מחיר מופרז באחד מרכיבי המכרז, עובדה שתוביל לייקור בלתי סביר של עלות העבודה כולה. טענת המערערת, כאילו ולא ניתן לבחון את סבירותם של כל אחד מרכיבי המחיר הכולל בנפרד, ראויה להידחות (וראו בג"ץ 246/76, פ"ד ל"א(1), 218).

המערערת הוסיפה וטענה, שלא ניתן לפסול את הצעתה בשל היעדר אומדן מוקדם. גם טענה זו נדחתה. סבירות המחיר תלויה במערכת רחבה של שיקולים, מערכת המשתנה בנסיבותיו של כל מקרה לגופו. האומדן המוקדם שעורך מפרסם המכרז מהווה רק את אחד מהשיקולים בבחינת סבירות ההצעה ומחיריה.

(עת"מ מחוזי י"ם 1237/03 חב' יתב בע"מ נ. משרד המשפטים, פס"ד מיום 1.4.04. השופט יהונתן עדיאל)