פטור לפי סעיף 49ה: מועד הרכישה הוא מועד החתימה על החוזה

דירה חלופית לעניין הפטור יכולה להיות דירה בבנייה עצמית - בתנאי שהחתימה על החוזה נערכה עד שנה לפני או אחרי מכירת הדירה השנייה

סעיף 49ה לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), התשכ"ג-1963, מעניק פטור ממס ליחיד המוכר שתי דירות מגורים לצורך רכישת דירה שלישית. ככלל, יחיד שבבעלותו שתי דירות מגורים, ומוכר את אחת הדירות בפטור ממס לפי סעיף 49ב(1) לחוק (סעיף הפטור הכללי לדירות מגורים), ייאלץ להמתין תקופת צינון בת 4 שנים עד שיוכל למכור את דירת המגורים השנייה, בפטור ממס לפי סעיף 49ב(1) לחוק.

סעיף 49ה לחוק מאפשר לאותו יחיד למכור את דירת המגורים השנייה בפטור מיוחד, בלא להמתין תקופת צינון כלשהי ממועד מכירת הדירה הראשונה. הפטור לפי סעיף 49ה לחוק מותנה, בין השאר, בכך שבשנה שקדמה למכירת הדירה השנייה, או בשנה שלאחר מכירת הדירה השנייה, ירכוש המוכר דירת מגורים שלישית (להלן: "הדירה החלופית"), בסכום שלא יפחת מ-75% משווי הדירה הראשונה והשנייה יחדיו.

סעיף 49ה לחוק מפנה, לצורך הקביעה מהי "דירה חלופית", להגדרת "דירת מגורים" בסעיף 9(ג) לחוק, על פיה "דירת מגורים" היא "דירה המשמשת או מיועדת לשמש למגורים, ודירה שבנייתה טרם נסתיימה, למעט דירה שאין עמה התחייבות מצד המוכר לסיים את הבנייה". לכאורה, מתייחס הסעיף לשתי חלופות בלבד, והן: רכישת דירת מגורים גמורה, או רכישת דירת מגורים מ"קבלן בונה", הבונה את הדירה על קרקע שבבעלותו (כפי שעולה מן הדרישה ל"התחייבות מצד המוכר לסיים את הבנייה).

יחד עם זאת, בפסק הדין בעניין אלדד חסון (ע"א 501/03), קבע בית המשפט העליון בהחלטה תקדימית, כי גם דירה בבנייה עצמית, היינו דירה שנבנתה על קרקע שהיתה בבעלות הרוכש, תיחשב כדירה חלופית. כלומר, פסק הדין בעניין אלדד חסון איפשר למוכר שתי דירות מגורים ליהנות מן הפטור לפי סעיף 49ה עבור הדירה השנייה, גם אם הדירה החלופית נבנתה על-ידו בבנייה עצמית.

ברם, פסק הדין בעניין אלדד חסון יצר בעיות שאינן מבוטלות. כאמור, אחד התנאים שנקבעו בסעיף 49ה לחוק כתנאי למתן הפטור הוא, שהדירה החלופית נרכשה בשנה שקדמה למכירת הדירה השנייה, או בשנה שלאחר מכירת הדירה השנייה. ברם, סעיף 9(ג) לחוק קובע רק את מועד הרכישה של דירה הנרכשת כשהיא גמורה, או דירה הנרכשת מקבלן בונה. בשני מקרים אלו עולה מסעיף 9(ג) לחוק, כי מועד רכישת הדירה הוא מועד החתימה על חוזה הרכישה. קשה להבין מסעיף 9(ג) לחוק, מה יהיה מועד הרכישה של דירה בבנייה עצמית. בית המשפט העליון בעניין אלדד חסון נמנע מלהכריע בשאלה זו.

לכאורה, ניתן לחשוב על שלושה מועדים אפשריים: הראשון הוא מועד רכישת הקרקע עליה נבנתה הדירה בבנייה עצמית. השני הוא מועד תחילת בניית הדירה (או מועד החתימה על החוזה לרכישת שירותי הבנייה), והשלישי הוא מועד סיום בניית הדירה.

לשאלה איזה מבין שלושת המועדים ייחשב כמועד הרכישה של הדירה החלופית, הנבנית בבנייה עצמית, יש חשיבות גדולה, לאור העובדה שסעיף 49ה לחוק מתנה את הפטור בכך שהדירה החלופית נרכשה בשנה שקדמה למכירת הדירה השנייה, או בשנה שלאחריה.

נניח, למשל, שהדירה השנייה נמכרה בשנת 2006, והדירה החלופית היא דירה בבנייה עצמית. המגרש עליו נבנתה הדירה החלופית נרכש בשנת 1980, חתימת החוזה לרכישת שירותי הבנייה לדירה החלופית נחתם בשנת 2001, ובנייתה החלה בשנה זו. בניית הדירה החלופית נסתיימה בשנת 2006. רק אם נאמר כי מועד רכישת הדירה החלופית הוא מועד סיום בנייתה, יוכל המוכר ליהנות מפטור לפי סעיף 49ה לחוק בגין הדירה השנייה, שכן רק במקרה זה ניתן לומר כי הדירה החלופית נרכשה בשנה שלפני מכירת הדירה השנייה, והתקיימו תנאי סעיף 49ה לחוק.

לאחרונה ניתן פסק דין על-ידי ועדת הערר שליד בית המשפט המחוזי בחיפה (ו.ע 5138/05 זאבי) שהכריע בשאלה החשובה, מהו מועד הרכישה של דירה חלופית בבנייה עצמית, לצורך סעיף 49ה לחוק. במקרה שנדון בפסק הדין, רכשה העוררת מגרש בשנת 2000, והחלה לבנות עליו דירה (להלן: "הדירה החלופית"), בשנת 2002, שבנייתה נסתיימה באוגוסט 2004. בחודשים אפריל ויוני 2004 מכרה העוררת שתי דירות, ובמכירת הדירה השנייה ביקשה פטור לפי סעיף 49ה לחוק.

השאלה שנדונה בפסק הדין היתה, מהו מועד הרכישה של הדירה החלופית. העוררת טענה, כי מועד הרכישה של הדירה החלופית הוא מועד סיום הבנייה. לו היתה מתקבלת טענת העוררת, היא היתה יכולה ליהנות מפטור לפי סעיף 49ה לחוק, שכן במקרה זה נרכשה הדירה החלופית בשנה שלאחר מכירת הדירה השנייה.

הוועדה בחנה את השאלה מהו מועד הרכישה של הדירה החלופית: האם מועד רכישת הקרקע עליה נבנתה הדירה, האם מועד רכישת שירותי הבנייה, או מועד סיום הבנייה, כטענת העוררת? הוועדה קבעה, כי יש לערוך הקבלה בין דירה חלופית בבנייה עצמית לבין דירה הנרכשת "על הנייר" מקבלן בונה. במקרה האחרון, מועד רכישת הדירה הוא, כאמור, מועד החתימה על החוזה לרכישתה. לפיכך, גם בדירה בבנייה עצמית, מועד הרכישה הוא תאריך כריתת הסכם הבנייה עם הקבלן המבצע, ובהיעדרו, מועד תחילת הבנייה.

אנו סבורים, כי פסק דינה של הוועדה משקף את המצב המשפטי הרצוי, שכן יש מקום להשוות, ככל הניתן, בין אדם שבנה דירת מגורים חלופית בבנייה עצמית, לבין אדם שרכש דירת מגורים חלופית מקבלן. פסק הדין בעניין זאבי מעניק פתרון ראוי לשאלה משמעותית שנתעוררה בעקבות פסק הדין בעניין אלדד חסון.