הפטור איננו קלף מיקוח מול כונס הנכסים

במכירת דירת מגורים אגב מימוש הליכי משכנתא עולה השאלה, האם ניתן לעשות שימוש בפטור ממס שבח לדירת מגורים, גם ללא הסכמת החייב? שאלה זו נדונה לאחרונה על-ידי בית המשפט המחוזי בת"א (ה.פ 458/06 גבאי). במקרה שנדון בפסק הדין, משכנו בני הזוג גבאי את זכויותיהם בדירת מגורים שבבעלותם, ומשלא נפרע החוב הגיש הבנק ללשכת ההוצאה לפועל בקשה למימוש המשכנתא על הדירה. בני הזוג הגישו בקשה לפסק דין הצהרתי, לפיו הזכות לפטור מס שבח לדירת מגורים על פי החוק היא זכות אישית השייכת לבני הזוג, וכי הבנק לא יוכל לעשות בה שימוש במסגרת הליכי מימוש הדירה, אלא בהסכמתם.

בית המשפט דחה את הבקשה בקבעו, כי על-פי הפסיקה בית המשפט יסרב ליתן פסק דין הצהרתי, שעה שהסעד המבוקש הוא תיאורטי או אקדמי גרידא, ללא כל תועלת מעשית בצידו. במקרה הנדון, המבקשים היו אמורים להצביע על התועלת שיוכלו להפיק מאי-העברת זכות הפטור לידי כונס הנכסים, תועלת העשויה להתבטא בשימוש בפטור לצורך מכירת דירת מגורים אחרת שבבעלותם, או לצורך מיסויי אחר כלשהו. במקרה שנדון בפסק הדין הוכח, כי למבקשים אין דירת מגורים אחרת, והם לא הצליחו להצביע על שימוש כלשהו שברצונם לעשות בפטור. בית המשפט קבע, כי משלא הצביעו המבקשים על שימוש אפשרי בפטור, לא נותר אלא להסיק, כי התועלת היחידה אותה ניתן להפיק מן הסעד המבוקש היא קלף מיקוח במשא ומתן האמור להתנהל בין המבקשים לבין הבנק.

בית המשפט קבע, כי מתן היתר שלא לעשות שימוש בפטור ממס ולהורידו לטמיון, רק מחמת שמירה על זכות הקניין, מחטיא את ההיגיון הכלכלי העומד מאחורי מתן הפטור ונוגד את חובת הקטנת הנזק החלה על החייב. זכותו של החייב, לשמר לעצמו את הפטור לצורך שימוש בו כקלף מיקוח במסגרת משא ומתן, בטלה בשישים למול התוצאה הקשה של אי השימוש בו. משכך נקבע, כי בהעדר נסיבות מיוחדות בהן מוכיח החייב שימוש אחר לפטור ממס שבח, תצטרף זכות הפטור לנכס הממומש ותהווה חלק אחד ובלתי נפרד ממנו, וזאת גם אם לא נכללה מראש בשטר המשכנתא.

מעניין להשוות את פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניין גבאי, לפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין לויאן (רע"א 4114/98). בעניין לויאן, משכנו חייבים לטובת הבנק שלוש דירות מגורים. החייבים לא עמדו בתשלום החוב ונפתחו נגדם הליכי הוצאה לפועל. הבנק ביקש מראש ההוצאה לפועל לחייב את החייבים לחתום על בקשה לפטור ממס שבח בגין הדירות, או להסמיך את כונס הנכסים לחתום בשמם. ראש ההוצאה לפועל סירב בטענה, כי שטר המשכנתא אינו כולל הסמכה למכור את הנכס בפטור ממס שבח, וראש ההוצאה לפועל מוסמך לפעול אך ורק כמוציא לפועל של שטר המשכנתא. בית המשפט העליון אישר החלטה זו, בקבעו, כי שטר המשכנתא כמוהו כפסק דין שראש ההוצאה לפועל ממונה אך ורק על ביצועו. אין זה בסמכותו של ראש ההוצאה לפועל לקבוע זכויות או חובות שאינם כלולים בשטר המשכנתא, ולפיכך, הוא אינו מוסמך לחייב את החייבים לחתום על בקשת הפטור, או להסמיך את הכונס לחתום בשמם.

לכאורה, קיימת סתירה בין פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניין גבאי, לפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין לויאן (שאינו מוזכר בפסק הדין בעניין גבאי). יחד עם זאת, ניתן לכאורה לאבחן בין המקרים ולטעון, כי במקרה שנדון בעניין לויאן, היתה בבעלות המערערים יותר מדירת מגורים אחת, ואילו במקרה שהיה בעניין גבאי, היתה בבעלות המבקשים דירת מגורים אחת בלבד. מאחר ובני הזוג גבאי לא הצליחו להצביע על שימוש כלשהו שברצונם לעשות בפטור נקבע, כי יש להשתמש בפטור במכירה על-ידי כונס הנכסים.

עם זאת נראה, כי כנגד אבחנה זו ניתן לטעון, שהעובדה שבעניין לויאן היו למערערים שלוש דירות, ובעניין גבאי רק דירה אחת, אינה מספיקה כדי להבחין בין המקרים. זאת, משום שבעניין לויאן היו כל שלוש הדירות ממושכנות, כך שגם בעניין זה לא עלה מן הנסיבות, כי ניתן היה לעשות שימוש כלשהו בפטור על-ידי הבעלים, אלא על ידי כונס הנכסים בלבד.

יחד עם זאת, פסיקתו של בית המשפט המחוזי נשענת, לדעתנו, על האיסור לעשות שימוש לרעה ושלא בתום לב בזכות משפטית. דרך המחשבה שאפיינה את פסיקתו של בית המשפט המחוזי אינה מאפשרת לחייבים לעשות שימוש בזכות לפטור ממס שבח, אך ורק כקלף מיקוח במשא ומתן מול הבנק על הסדר החוב.

סיכום הסוגיה מבחינה משפטית מלמד על שני שלבים שצריך לבחון בכל מקרה ומקרה בקשר לקבלת הפטור בגין דירה הנמכרת אגב מימוש משכנתא. השלב הראשון נוגע לשאלת זכותו העקרונית של כונס הנכסים לבקש את הפטור בשם החייב. השלב השני קשור לזכותו של הכונס לקבל את הפטור, אם אכן מתקיימים תנאיו במקרה ספציפי נתון.

כדי לעמוד בתנאי הראשוני חובה לכלול את הזכות לעשות שימוש בפטור כבר בשטר המשכנתא, וזאת כקבוע בפסה"ד לויאן. עם זאת, לפי פס"ד גבאי, בית משפט לא ייתן לחייב פסק דין המצהיר, כי הפטור שייך לו אישית ושלכונס אין זכות לבקשו בנסיבות בהן לחייב יש דירה אחת בלבד. ואולם, גם אם רשאי הכונס לבקש את הפטור, יש לבחון אם מתקיימים תנאיו בכל מקרה ומקרה בהתאם לנסיבותיו וזאת בהתאם לפסק הדין בעניין רוני אקלר.

האמור ברשימה זו הוא על דעת הכותבים בלבד ואינו מייצג עמדת גורם רשמי כלשהוא. הכותבת היא מנהלת מחלקת מיסוי בינ"ל ומנהלת מחלקת מיסוי מקרקעין לשעבר בלשכה המשפטית בנציבות מס הכנסה. הכותב הוא מנהל מחלקת שומת מקרקעין לשעבר.