"רשות התחרות צריכה לפעול מול ענקיות האינטרנט ולא להירתע"

ניב זקלר, לשעבר היועמ"ש של רשות התחרות, ושותפו, עופר ארגוב, מעוה"ד המובילים בדיני תחרות, מותחים ביקורת על התנהלותה "המרוסנת" של הרשות בראשות מיכל הלפרין • השניים מסבירים גם את הסיבה שבגינה עזבו את משרד יגאל ארנון, כשנה בלבד לאחר שהתמזגו לתוכו

מימין: עו"ד עופר ארגוב ועו"ד ניב זקלר / צילום: איל יצהר
מימין: עו"ד עופר ארגוב ועו"ד ניב זקלר / צילום: איל יצהר

"חסימת נשיא ארה"ב היוצא, דונלד טראמפ, השבוע בפייסבוק ובטוויטר דורשת בדיקה אם מדובר בהתנהגות מונופוליסטית, תוך ניצול כוח לרעה" - כך אומר עו"ד ניב זקלר, בעל משרד עורכי הדין זקלר-ארגוב, המתמחה בדיני תחרות. זאת, בהתייחס לאירועים האחרונים בארה"ב, שבהם פרצו תומכי טראמפ לבניין הקונגרס האמריקאי בגבעת הקפיטול, לאחר נאומו של הנשיא.

עו"ד זקלר מסביר כי הבעיה בחסימת טראמפ נובעת מכך שפייסבוק וטוויטר הן אלה שקבעו את החוקים והן אלו שמבצעות את האכיפה על-פי שיקול-דעתן, וללא קווים מנחים ברורים. זאת, בעוד שחשבונות רבים שמפרסמים תוכן בוטה, מסית ומסוכן יותר מחשבונו של טראמפ אינם נחסמים. "לפי מה שנעשה עם טראמפ, זה נראה כמו אכיפה בררנית", הוא אומר.

עו"ד זקלר מבהיר כי במקרה שפייסבוק-ישראל הייתה פועלת כך נגד מנהיג פוליטי בישראל היה מקום להתערבות של רשות התחרות, בטענה לשימוש בכוח מונופוליסטי לרעה. זאת, לדבריו בדיוק כפי שעשתה רשות התחרות (אז רשות ההגבלים העסקיים) כאשר רשות השידור והרשות השנייה תיאמו ביניהן לא לשדר נאומים של ראש הממשלה בנימין נתניהו ב-1998.

אולם למרות הציון החיובי שנותן עו"ד זקלר לרשות התחרות בעניין נתניהו, יש לו ביקורת על מה שהוא רואה כחולשה במדיניותה. "רשות התחרות נמנעת היום מלטפל בנושאים שנויים במחלוקת שעל סדר היום הציבורי-כלכלי. בניגוד לעבר, היום יש גישה מרוסנת, למשל בסוגיות הנוגעות לתקשורת ופוליטיקה או בנוגע לענקיות האינטרנט", הוא אומר.

עו"ד זקלר עוסק בתחום התחרות מזה 30 שנים ושימש בעבר היועץ המשפטי של רשות התחרות (אז רשות הגבלים עסקיים). זקלר ושותפו למשרד, עו"ד עופר ארגוב, התחילו את דרכם בעולם המשפט ב־1990 בהתמחות בבית המשפט העליון - ארגוב אצל השופט גבריאל בך, וזקלר אצל השופט משה בייסקי.

בשנת 1994, כשהיה זקלר בן 31, הוא נבחר לשמש כיועץ המשפטי של רשות ההגבלים והיה למעשה מספר 2 ברשות בתקופה שיורם טרובוביץ היה הממונה. לאחר שלוש שנים בתפקיד, כשלתפקיד הממונה נבחר עו"ד דוד תדמור, החליט עו"ד זקלר לעזוב.

לאחר פרישתו פתח יחד עם עו"ד גדעון וינשטוק משרד בוטיק, שהתמחה בהגבלים עסקיים ומיזוגים. דרכם המקצועית של זקלר וארגוב הצטלבה שוב ב-2002, כשהאחרון עבד בחברת השקעות אמריקאית, שאותה ייצג עו"ד וינשטוק. המפגש המחודש הוביל להצטרפותו של עו"ד ארגוב למשרד וינשטוק-זקלר.

בתחילת 2019 התמזגו וינשטוק, זקלר, ארגוב ועשרה עורכי דין ממשרדם עם משרד יגאל ארנון, אחת מפירמות עורכי הדין הוותיקות והגדולות בישראל. המיזוג החזיק שנה, ובתקופת הסגר הראשון במרץ 2020 קיבלו זקלר וארגוב החלטה גורלית, להתפצל ממשרד יגאל ארנון.

זקלר וארגוב עזבו יחד עם שלושה עורכי דין נוספים, ופתחו משרד חדש יחד עם עו"ד שירן סופר. ביוני 2020 החל לפעול המשרד החדש הממוקם במגדל מידטאון בת"א. המשרד מתמקד במתן שירות בתחום ההגבלים העסקיים, לרבות ייעוץ למונופולים, טיפול בייצוגיות, ליטיגציה בתחום דיני התחרות וטיפול בהטלת עיצומים וכתבי אישום של רשות התחרות.

לא רק "תומכי לחימה"

בראיון לגלובס מספרים עוה"ד זקלר וארגוב לראשונה, מדוע לא התממשו הציפיות הגבוהות מהמיזוג עם משרד יגאל ארנון. לדבריהם, התברר להם כי שיטת העבודה המקובלת בו, שונה מתפיסת עולמם.

לדברי ארגוב, "היה פער מאוד גדול של תפיסת התפקיד שלנו. במשרד יגאל ארנון ראו את מחלקת ההגבלים העסקיים כ'תומכי לחימה'. אנחנו ראינו את עצמנו בדיוק להפך". זקלר מסביר כי "התפיסה ביגאל ארנון היא שמחלקת ההגבלים יועצת למחלקות האחרות ולא מנהלת את התיקים. התפיסה שלנו היא שאנחנו עושים הכול - גם מומחים וגם ליטיגטורים".

לדבריו, "הפורטה שלנו זה ליטיגציה הממוקדת בהגבלים עסקיים. אני גם טוען וגם חוקר את המומחה הכלכלי בהגבלים, ולא עושה זאת ליטיגטור שכל יום מתעסק בתחום משפטי אחר. התפיסה של הפרדה בין ליטיגציה למומחה בהגבלים פוגעת בלקוח".

בין הלקוחות של משרד הבוטיק שפתחו זקלר וארגוב - תאגידי ענק, בהם שטראוס, מקדונלדס, פלאפון, סופרפארם, קוקה קולה והבנק השווייצרי הגלובלי "קרדיט סוויס".

בימים אלו הם מטפלים (רשימה חלקית) בהסדרי בלעדיות בקניונים של מקדונלד'ס וסופר פארם; בקרטל הפורקס - אחת מהתביעות הגדולות בעולם המתנהלת נגד בנק קרדיט סוויס, בטענה לתיאום מרווח שערי חליפין של מטבעות; יחד עם משרד גולדפרב- זליגמן הם מטפלים בקוקה קולה בערר לבית הדין להגבלים על החלטת רשות התחרות להטיל עיצומים על החברה בהיקף של 39 מיליון שקל; הם מנהלים הוכחות בקרטל חברות הנסיעות לפולין; והם מייצגים את יצרנית המלט הבינלאומית 'לה פרג' הולסים' בפרשת היטל ההיצף על מכירות לחברת סימנט, יבואן המלט הגדול בישראל. כמו כן, הם מטפלים בתביעה הייצוגית נגד שטראוס בטענה לגביית מחיר מופרז על מילקי.

גישה מרוסנת

זקלר מתאר את השינוי בגישה של רשות התחרות משנות ה-90 ועד היום לגישה מרוסנת. הוא מציין כי בעבר בדקו הממונים על ההגבלים את השפעת חוק ההגבלים בכל התחומים. היום, לעומת זאת, הוא אומר, יש נושאים שעל סדר היום הציבורי שהרשות בראשות עו"ד מיכל הלפרין נמנעת מלהתערב בהם. "מורגש שהרשות נמנעת מלחקור נושאים במחלוקת, ולכן לא נוצרים תיקים גדולים ותקדמיים כמו בעבר", אומר זקלר.

מיכל הלפרין / צילום: יונתן בלום
 מיכל הלפרין / צילום: יונתן בלום

אחת הדוגמאות, לדברי זקלר, היא עניינם של "ידיעות אחרונות" ו"ישראל היום" במסגרת תיק 2000, שבו מואשמים ראש הממשלה נתניהו ומו"ל "ידיעות" ארנון (נוני) מוזס. לפי האישום, השניים שוחחו על מהלכים להטיל מגבלות על תפוצת העיתון "ישראל היום", שהם בעלי משמעות כלכלית עבור קבוצת "ידיעות אחרונות". תיאום מהלכים לצמצום תחרות בין שני עיתונים עשוי להוות הסדר כובל המהווה עבירה פלילית. "רשות התחרות החליטה מלכתחילה לא לחקור את הפרשה של 'ידיעות אחרונות' ו'ישראל היום'", אומר זקלר.

"הרשות הייתה צריכה לבדוק את העניין. אני לא אומר שזה בהכרח הסדר כובל, אבל ברור שהיה צריך לבדוק אם הייתה פגיעה בדיני התחרות".

זקלר מוסיף כי "פעם הגישה הייתה שלא משנה אם המונופולין הוא בעל עוצמה כמו 'ידיעות אחרונות' או אם זה מערב את ראש הממשלה - אם מאתרים בעיה תחרותית, אז מטפלים". לדברי זקלר בעבר לא הייתה רתיעה מלהתערב בנושאים המערבים תקשורת ופוליטיקה. כך, בשנת 1998, התערבה רשות ההגבלים בתיאום שביצעו ראשי ערוצי חדשות שלא לשדר מסיבות עיתונאים שערך ראש הממשלה נתניהו. הממונה על ההגבלים דאז, דוד תדמור, קבע שהתיאום מהווה הסדר כובל הפוגע בתחרות. זקלר ייצג את רשות השידור בפרשה, ועו"ד חנן מלצר, לימים שופט עליון, ייצג את חברת החדשות של ערוץ 2. הפרשה הסתיימה בפשרה.

ארגוב אומר כי בעבר רשות התחרות טיפלה בתיקי ענק שהיו על סדר היום, וכי "כל תיק היה על גבול של מלחמת עולם". בין התיקים, ניתן למצוא את מיזוג חברות הדלק סונול ודור אלון, מיזוג בזק-yes ותיק קרטל חברות הגז שהיה תיק הדגל של הרשות. לאחר מיזוג בזק-yes חלפו עשר שנים עד התיק הגדול הבא של הרשות - מיזוג בנק מזרחי ובנק איגוד.

זקלר מציין כי "כיום הרשות נקטה בצעדים חיוביים של הקטנת הנטל הביורוקרטי על קבלת האישורים של הרשות. מיזוגים מטופלים מהר וביעילות. מצד שני, יש לזה מחיר. יש תחושה שמיזוגים מסוימים, בעיקר בין חברות זרות, היו צריכים לקבל יותר תשומת לב". בכך מתכוון זקלר לטיפול הרשות בענקיות הטכנולוגיה.

"רשות התחרות צריכה להיות יותר אקטיבית. במקרה של גוגל ופייסבוק אין טיפול סדור של הרשות בעניין. הטיפול חייב להיות טריטוריאלי. הרשות צריכה להוביל ולבדוק מה קורה בישראל ולא להיגרר אחרי החלטות בעולם", אומר זקלר. "באנגליה, למשל, הקימו תת מחלקה ברשות התחרות כדי לטפל בהן. צריך לקבוע לענקיות הטכנולוגיה כללי התנהגות מראש ולא להיות שבוי בקונספציה שחוקי התחרות מטפלים במבנה השווקים וקובעים כללי התנהגות. עיצומים כספיים לא ישנו את ההתנהגות שלהן".

סיסמאות פופוליסטיות

אחד הנושאים שעל סדר היום בתחום דיני התחרות עם השלכה ישירה על תאגידי הענק בישראל ועל יוקר המחיה הוא התביעה הייצוגית שהוגשה נגד החברה המרכזית למשקאות קלים (קוקה קולה). זאת, בגין גביית מחיר מופרז לכאורה על בקבוקי ליטר וחצי של קוקה קולה (ראו מסגרת). זקלר וארגוב, שייצגו את שטראוס בתביעה דומה, בגין גביית מחיר מופרז על אבקת קקאו, מסבירים מדוע תביעה זו נדחתה באותו יום שהמחוזי אישר לנהל את התביעה בעניין קוקה קולה. "שטראוס הוכיחה שנתח השוק שלה הקרוב ל-50%, אינו גבוה - יש לה לפחות שישה מתחרים - ושהמחירים שלה לא הכי גבוהים בשוק הקקאו", אומר זקלר. הצירוף של כל הגורמים הביאו את השופט לדחות את התביעה ולקבוע שאין מקום לבדוק מה שיעורי הרווח האמיתיים שלה".

הטענה הרוווחת היא שהצרכן הישראלי משלם את המחירים הגבוהים ביותר ב־OECD.
ארגוב: "אלו סיסמאות. לטעון שהצרכנים נעשקים זה על גבול הפופוליזם. זה גם לא נכון שבכל שוק משלמים יותר ממקומות אחרים בעולם. זה פופולרי לבוא בטענות ליצרניות המזון, אבל יש כל מיני סיבות דומיננטיות יותר ליוקר המחיה שלא קשורות ליצרניות המזון, בהן שכ"ד, ארנונה עלויות חשמל וכו'".

"פיקוח על מחירים לא צריך להיעשות באמצעות תביעות ייצוגיות"

התביעה הייצוגית שהוגשה נגד החברה המרכזית למשקאות קלים (קוקה קולה), בגין גביית מחיר מופרז לכאורה על בקבוקי ליטר וחצי של קוקה קולה התגלגלה לפתחו של בית המשפט העליון. זאת, בשל בקשת ערעור שהגישה החברה באמצעות משרד גולדפרב-זליגמן. הערעור הוגש בעקבות החלטת המחוזי לאשר את ניהול התביעה וקביעתו כי קוקה קולה גבתה לכאורה מחיר בלתי הוגן.

לראשונה עומד העליון להכריע בטענה לגביית מחיר בלתי הוגן על-ידי מונופול במסגרת תביעה ייצוגית. השאלה המרכזית היא כיצד מחליטים מהו מחיר בלתי הוגן.

היועץ המשפטי לממשלה, אביחי מנדלביט, הגיש את עמדתו לעליון. מנדלבליט הכיר מצד אחד בקיומה העקרוני של עילת מחיר מופרז, אך טען כי יש לאשר תביעות ייצוגיות כאלו בזהירות ובריסון. זאת, מאחר שלגישתו "עצם האפשרות לגבות מחיר גבוה מהמחיר התחרותי הוא השמן המניע את גלגלי התחרות". נגד עמדה זו נמתחה ביקורת רבה, בטענה שהיא מעודדת גביית מחירים גבוהים ולא תאפשר הגשת ייצוגיות.

לטענת עו"ד זקלר, "העמדה העקרונית של היועץ היא נכונה. הדרך לפקח על מוצרים היא בחוק פיקוח מחירים ולא בתביעות ייצוגיות. קביעה שהרווחיות היא עד גבול מסוים תצנן את הרצון של התאגידים להשקיע. צריך לאפשר לתבוע רק במקרים קיצוניים שבהם הרווחיות היא שערורייתית".

ארגוב מוסיף: "טענה בדיעבד לגביית מחיר הוגן יוצרת חוסר ודאות ופוגעת במוטיבציה של חברות לקחת סיכונים. יש לפקח על המחירים ע"י חוק הפיקוח הצופה פני עתיד ולא ע"י תביעות בדיעבד". 

עו"ד ניב זקלר

בן 57, מתגורר בת"א, נשוי בשנית ואב לשלושה ● בעל תואר ראשון במשפטים וכלכלה ותואר שני במשפטים מאוני' ת"א בשיתוף אוני' ברקלי. לשעבר היועץ המשפטי לרשות ההגבלים העסקיים (היום רשות התחרות), בשנים 1994-1997 ● כיום הבעלים של משרד עוה"ד זקלר-ארגוב ● מדורג שנים בדירוג אישי בקבוצת הדירוג הגבוהה ביותר בתחום ההגבלים ב"צ'יימברס אנד פרטנר" וב"ליגל 500"

עו"ד עופר ארגוב

בן 57, מתגורר במבשרת ציון, נשוי ואב לארבעה ● בעל תואר במשפטים ותואר שני במינהל עסקים מהאוני' העברית ● עוסק בדיני תחרות מזה 20 שנה, מאז שנת 2002 ● כיום הבעלים של משרד עורכי הדין זקלר-ארגוב ● עד מרץ 2020 היו ארגוב וזקלר שותפים במשרד עורכי הדין יגאל ארנון  במשך כשנה ● זאת, לאחר שמשרדם הקודם, משרד עורכי הדין ויינשטוק-זקלר, התמזג לתוך משרד יגאל ארנון

***חזקת החפות. יודגש כי גם לאחר הגשת כתב אישום נגדם, ראש הממשלה בנימין נתניהו וארנון מוזס מכחישים את המיוחס להם, לא הורשעו בביצוע עבירה, ועומדת להם חזקת החפות.

צרו איתנו קשר *5988