מינוי דרעי לשר: מנוגד לחוק ולפסיקה ופוגע בדמוקרטיה

הכותבת היא סגנית נשיא (בדימוס) של בית המשפט המחוזי בתל אביב, מרצה באוניברסיטת בר־אילן

לאחרונה עלתה השאלה האם יו"ר ש"ס אריה דרעי כשיר להתמנות לשר האוצר או לשר בכלל. יש לבחון שאלה זו במספר אספקטים. 

● היועמ"שית: מינוי דרעי לתפקיד שר אפשרי רק באישור יו"ר ועדת הבחירות 
● העתירות בדרך: המכשולים המשפטיים במינוי דרעי לתפקיד שר | פרשנות
● מסלול עוקף בג"ץ? דרעי ונתניהו שוקלים דיל שאפתני במיוחד | בלעדי
● יו"ר ועדת הבחירות הניח את התשתית לפסילת דרעי מלכהן כשר
● הרשעה בפלילים סוגרת את הדלת לשערי הכנסת? כך זה נגמר בפעמים הקודמות

עניין המאסר: חוק יסוד: הממשלה קובע כי אדם שנדון למאסר וטרם עברו 7 שנים מריצוי מאסרו, לא ימונה לתפקיד שר. דרעי הורשע מספר פעמים. בפעם הראשונה הורשע בשוחד וניגוד עניינים ובנסיבות מחמירות. אז הוא נדון לאחר ערעור בשנת 2000 ל־3 שנות מאסר ו־250 אלף שקל קנס. בפעם השנייה הוא הורשע בשנת 2003 בהפרת אמונים ונדון ל־3 חודשי מאסר על־תנאי ול־10,000 שקל קנס. לאחרונה, בתחילת השנה, הוא הורשע על־פי הודאתו בעבירה על חוק מיסוי מקרקעין ונדון בהסדר טעון ל־12 חודשי מאסר על־תנאי ולקנס של 180 אלף שקל.

לאחרונה, כאמור, נדון דרעי ל־12 חודשי מאסר על־תנאי; ולכן השאלה הראשונה שיש לשאול היא האם החוק חל, באשר הוא מדבר על מאסר - או שהוא לא חל, מכיוון שדרעי קיבל מאסר על־תנאי.

סוגי מאסר

שיטת המשפט שלנו מכירה שלושה סוגים של מאסרים: מאסר בפועל, מאסר שמומר למאסר על־תנאי ומאסר שמומר לעבודות שירות. סעיף 52 לחוק העונשין מדגים זאת בקובעו כי "הטיל בית המשפט עונש מאסר, רשאי הוא להורות בגזר הדין שהעונש כולו או מקצתו יהיה על־תנאי". כלומר, בעיני המחוקק אין הבדל בין עונש מאסר בפועל לבין עונש מאסר על־תנאי, שניהם עונשי מאסר. השוני ביניהם הוא רק באופן שבו הם מתבצעים. הוא הדין גם לגבי עבודות שירות. זה עונש מאסר, שמבוצע לא במאסר פיזי אלא בדרך של עבודות לטובת הציבור.

מסקנה: העובדה שנגזר על דרעי עונש מאסר על־תנאי, מכניסה אותו למסגרת סעיף 6 לחוק יסוד: הממשלה, שקובע כי לא ניתן למנות אותו כשר אם טרם עברו 7 שנים מיום ריצוי העבירה.

עניין הקלון: בנוסף לכך שאדם כשיר להתמנות לשר 7 שנים לאחר שסיים את ריצוי עונשו, יש תנאי נוסף ומצטבר, והוא שלא מוטל עליו קלון. קלון אינו עבירה. השופט חיים כהן הגדיר את הקלון כ"פגם מוסרי המעיד על בעליו שאין הוא ראוי לבוא בקהל ישרים, וממילא אין הוא ראוי לשאת באחריות ציבורית להחלטות ולמעשים אשר ענייני הכלל ושלום הציבור תלויים בהם".

בפסק הדין האחרון בעניין דרעי לא נשקל עניין הקלון, כך שיש להביא את הנושא להחלטת יו"ר ועדת הבחירות. לפי פסיקה קיימת, סביר להניח כי עמדתו תהיה שהעבירה בה הורשע דרעי יש עמה קלון. על החלטתו יש אפשרות להגיש ערעור.

אחד הנימוקים להכשרתו של דרעי היה שיש לתת משמעות לרצון העם שבחר בו ובמפלגתו בצורה דמוקרטית. האם המשמעות של בחירת העם היא שכל החלטה כשרה?

אין מחלוקת על כך שכל מפלגה יכולה לבחור את מי שמתאים לה ולערכיה. מפלגות בארץ אכן עושות כן. אנו גם עדים לכך שאין זה משנה לאוהדים למשל אם ראש המפלגה שבחרו הוא עבריין מורשע או אדם שהוגש נגדו כתב אישום. אבל זו אינה השאלה הנכונה שצריכה להישאל, ואדגים: נאמר שהייתה קמה מפלגה של גנבים לשעבר, ובראשה הגנב הקוסם. היא זכתה למספר דו־ספרתי מהמצביעים. האם המדינה צריכה, כחלק מההליך הדמוקרטי, לתת לאותו ראש מפלגה תפקיד שר? רצוי שר משטרה, כלכלה או אוצר?

החובה כלפי האזרח

דוגמה נוספת: ידוע לכל שהמסים שאנו משלמים מוזרמים לצרכים רבים של תושבי המדינה. אם הייתה קמה מפלגה של מתנגדים לתשלום מס הכנסה, שהייתה זוכה למספר מנדטים דו־ספרתי, האם ראש מפלגה כזו יכול היה לקבל תפקיד שר אוצר או שר בכלל?

התשובה ברורה. מדינה מתוקנת לא צריכה לתת תפקידי הנהגה רשמיים מטעמה לאנשים כאלה. בריבוי מנדטים יש להתחשב, אבל לא להגחיך את הדמוקרטיה ועקרונותיה, לרבות חובותיה כלפי כלל האזרחים.

כאן נכנס לתמונה העיקרון המינהלתי של סבירות המינוי. האם זה סביר בנסיבות של אותו מועמד למנות אותו לתפקיד ציבורי, לרבות לתפקיד שר? האם זה סוג האנשים שישראל כמדינה מתוקנת רוצה לראות בנבחרת החלומות שלה?

כדי להימנע מתוצאות מוזרות מעין אלה, נקבע בפסיקה כי יש להפעיל שיקול־דעת ולבדוק אם המינוי סביר בנסיבות. יש לזכור כי פסיקה של בית המשפט העליון היא שוות־ערך לחוק. בית המשפט לא יוזם חקיקה, אלא מקום שבו החוק שותק, הוא ממלאו בתוכן. תוכן כזה דינו כדין חוק. חוקים יש לכבד, ולא לכופף למטרות אישיות.

מינוי שיהיה בניגוד לחוק, בניגוד לפסיקה ובניגוד לשכל הישר, אינו מעיד דווקא על מדינה דמוקרטית, אלא על מדינה שאיבדה את דרכה.