פס"ד עילת הסבירות: כך הושלמה ההמרה של אלכס שטיין משמרן לאקטיביסט

לפני כשמונה שנים, בעודי יושב בספריית אוניברסיטת בר-אילן וקורא מאמר במדעי החברה, ראיתי אותו. כתב-העת היה כה משעמם, עד שפני הפרופסור שנכנס לספרייה היו מבחינתי הסחת דעת מרגשת.

● למה עכשיו: האם הייתה דרך לדחות את פסק דין עילת הסבירות, ומה היו ההשלכות?
● פרשנות | אפשר להסתדר בלי עילת הסבירות, אז למה הפעם שלפו השופטים את נשק יום הדין?
● פרשנות | שופטי העליון שלחו מסר לממשלה, ולא ברוב דחוק: הכוח שלכם מוגבל
● שאלות ותשובות | באיזה רוב באמת נפסל חוק הסבירות, ומה הממשלה תעשה כעת?
● דעה | למרות החששות הרבים, ככה לא פוסלים חוק יסוד

קפצתי ממקומי ושאלתי לשלומו, למורת-רוחה של הספרנית. "נפלא, בדיוק התקבל לפרסום מאמר שלי". בעודנו מתרחקים מעיניה הנוזפות של הספרנית הסביר לי הפרופסור את מסקנת המחקר שלו. עיניי אורו, כי המסקנה הייתה באמת חדשנית ומרתקת.

הבעתי פליאה, ואז הוא ענה לי ביובש: "כן, לא יודע אם זה נכון, אבל זה מה שכתבתי, וזה אושר לפרסום". מזל שהתרחקנו מהספרנית, כי לא יכולתי לכבוש את הצחוק מתשובתו הכנה של בן-שיחי המלומד.

השבוע, לאחר פסיקת העליון בעניין עילת הסבירות, תהיתי אם גם השופט אלכס שטיין ניחן בהומור עצמי מהסוג שהפגין אותו פרופסור.

טרם מינויו לשופט בית המשפט העליון סלד אלכס שטיין מענף המשפט שנקרא "משפט חוקתי". כשחמטאי מצטיין, בעל כושר אנליטי יוצא מן הרגיל ומומחה עולמי לדיני הראיות - העיסוק במשפט חוקתי היה מביך בעיניו. למכיריו ולמוקיריו הוא נהג לומר שמשפט חוקתי זה סתם פובליציסטיקה, טורי דעה שלא באמת מתבססים על כלום.

בשנת 2015, עוד לפני שקמו 12 שופטים ואלכס שטיין בתוכם, והכריזו כי בסמכות בג"ץ לפסול חוק יסוד של הכנסת, שטיין לעג למהפכה החוקתית ולאקטיביזם השיפוטי בישראל.

חלק מכול וכול על המהפכה של אהרן ברק

כמרצה באוניברסיטה בארה"ב, כתב שטיין כך: "האקטיביזם השיפוטי הישראלי שובר שיאים: אין דרישה אמיתית לזכות עמידה, והכול שפיט, אין 'שאלה פוליטית'. אומנם בית המשפט העליון פוסל לעתים רחוקות חוקים של הכנסת, אבל הרטוריקה שלו שתלטנית. הוא דורש סמכויות במסווה של בלמים ואיזונים".

שטיין לא הסתפק בכך, וציטט את דבריו החד-משמעיים של שופט בית המשפט העליון האמריקאי אנטונין סקאליה נגד האקטיביזם השיפוטי של בג"ץ: "אני קורא פסקי דין של בית המשפט העליון של ישראל כשאני רוצה להיות המום, כשאני רוצה לראות שבית המשפט שלי לא באמת כזה גרוע אחרי הכול".

בסוף פברואר 2018 חשף עבדכם הנאמן את האג'נדה המשפטית של פרופ' אלכס שטיין, דמות אנונימית לחלוטין עבור הציבור הרחב בישראל, שסומן על-ידי שרת המשפטים דאז איילת שקד, כמי שיהווה תגובה אינטלקטואלית למהפכה החוקתית של אהרן ברק.

שקד הייתה יכולה למנות את השופט הסרוג רם וינוגרד במקומו של שטיין לתקופה של כ-20 שנה, כך שהוא בפועל גם יכהן כנשיא בית המשפט העליון שנים רבות. שקד הסבירה כי וינוגרד אומנם שמרן וימני, אך אין לו האומץ ללכת עד הסוף עם עמדותיו.

ואכן, לא רק ששטיין לא העלה על דעתו שיקום שופט ויקבע כי בסמכות בית המשפט לפסול חוק יסוד, אלא שלל לחלוטין עמדות קונצנזואליות. שטיין חלק מכול וכול על המהפכה החוקתית של אהרן ברק. לטעמו, מדובר בפיראטיות משפטית, וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו איננו תחליף לחוקה, אין לו מעמד-על מבחינה משפטית, ואין לו כוח לפסול חוקים אחרים.

לדבריו, לא יכול להיות שחוקה תעבור ברוב דחוק כאשר רוב חברי הכנסת כלל אינם נוכחים במשכן. אם רוצים לחוקק חוקה, הוא טוען, צריך לקבוע את התשתית המשפטית הראויה, ולא בצורה גרוטסקית ולא יציבה.

שטיין היה מודע למורכבות ולקושי שיוצרת העובדה שאין לישראל חוקה, דבר המקשה על בתי המשפט לדון בשאלת חוקיותם של החוקים שמחוקקת הכנסת. הוא סבר כי אומנם אין מנוס מפסילת חוקים כפי שמקובל בכל בתי המשפט בעולם המערבי, אך יש לדרוש רוב מיוחס לצורך פסילת החוק.

כך סבר פרופ' שטיין ב-2018. חלפו כשש שנים, והשופט שטיין פסק השבוע כי ניתן לפסול חוקי יסוד של הכנסת ברוב רגיל.

הצטרף לעמדת הרוב בפסילת חוקי יסוד

ימים ספורים לפני כן פסק שטיין כי בני זוג מאותו המין כשירים לאמץ ילדים בהתאם לסעיף 3 לחוק אימוץ ילדים. סעיף זה קובע כי" אין אימוץ אלא על-ידי איש ואשתו יחד".

לשון הסעיף ברורה לחלוטין ולא באמת נדרשת לפרשנות. רק זוג הטרוסקסואלי רשאי לאמץ ילדים. היינו מצפים משטיין, כשמרן משפטי אדוק, להודות כי פרשנות המדינה לחוק היא הצודקת.

שטיין נתן פרשנות מקורית שהופכת את לשון החוק. "המילים 'איש ואשתו', שכאמור מופיעות בסעיף 3 רישא, אינן עומדות לבדן. מילים אלו יש לקרוא יחד עם הוראת סעיף 6 לחוק הפרשנות, אשר קובעת כי האמור בלשון זכר - אף לשון נקבה במשמע, וכן להפך".

שטיין מודה כי זו לא הכוונה המשתמעת מלשון הסעיף, אך מסביר מדוע בכל זאת הוא מבכר פרשנות זו. לטענתו, "תוצאה פרשנית זו מקבלת תמיכה מעיקרון הניטרליות, אשר מגדיר את תפקידי המדינה בחברה של אזרחים בני-חורין".

אפשר לומר דברים רבים על פסק הדין, אפשר לתמוך, אפשר להתנגד, אבל שמרן משפטי הוא לא. כמה ימים לאחר מכן שטיין כבר הצטרף לעמדת הרוב בעניין היכולת לפסול חוקי יסוד. שטיין רמז לכך עוד בבג"ץ "חוק טבריה", כאשר בפסק הדין הוא קבע, מבלי שאיש מן הצדדים בכלל העלה על דעתו להתייחס לכך, כי יש לקבל את העתירה על סמך לא פחות ממגילת העצמאות.

השבוע חזר שטיין על גישתו וכתב כי "כל מעשה חקיקה של הכנסת - חוק רגיל, ואפילו חוק יסוד - כפוף לגבולות ההסמכה שנקבעו בהכרזת העצמאות. מעשה חקיקה שמתיימר לפרוץ גבולות אלה הוא בגדר חריגה מההסמכה שניתנה לכנסת, ואין לו תוקף משפטי".

האקטיביזם שהדהים את השופט סולברג

האקטיביזם השיפוטי של שטיין הדהים את חברו השופט נעם סולברג. עמדה זו מופרכת לא רק בגלל שהיא סותרת את המסורת המשפטית בנוגע למעמד מגילת העצמאות, אלא לאור שורה ארוכה של קשיים משפטיים ורעיוניים.

בין היתר ציין סולברג: "כיצד מתיישבת קביעתו עם הוראת ההכרזה עצמה, על כינון חוקה עתידית על-ידי אסיפה מכוננת נבחרת? האומנם עולה קביעתו בקנה אחד עם האופן שבו חותמי מגילת העצמאות תפסו את תפקידם וראו את פּוֹעלם? האם אין חשש מפני שיכתוב ההיסטוריה של הכרזת העצמאות, הליכי חיבּורהּ, ניסוחהּ וחתימתה? ומה באשר לטיבה של מועצת המדינה הזמנית כגוף שעיקרו לא ייצוגי ולא נבחר?".

סולברג הוסיף: "בין אותם עקרונות נעלים, הנכללים בחלק השלישי של ההכרזה, ושאותם מבקשים כעת להנציח לדורי-דורות, מסתתרת שורה נוספת, שבה מצהירה ההכרזה על מחויבות לתוכנית החלוקה של האו"ם משנת 1947. האם גם לכך נעניק מעמד חוקתי על-חוקי, שיוביל לביטולו של כל חוק, או חוק יסוד סותר?

"האם נורה במסגרת פסק דיננו, גם על ביטול ריבונותה של מדינתנו, בכל אותם חבלי-ארץ שלא נכללו בשטחה של 'המדינה היהודית' המקורית, בתוכנית החלוקה? חבלי-ארץ שבהם שוכנים כבוד מוסדותינו הלאומיים, ובית משפט זה בכללם? חבלי-ארץ שבהם מתגוררים מיליונים מאזרחי המדינה; וירושלים, בירתנו הנצחית, על ראש שמחתנו, מה יהא עליה?".

לטעמי השנה החולפת הייתה "שנת המרה". שנה זו הייתה מבחן האם שטיין הוא יותר שמרן משפטית או יותר חרד מהקואליציה הזו לאור ההתנהלות בשנה החולפת. ידה של החרדה גברה.

נדמה כי בשבוע החולף הוכיח שטיין במו מקלדתו את טענתו מלפני עשור, על כך שמשפט חוקתי הוא פשוט פובליציסטיקה.