הפסיקה שמשנה את הכללים עבור עשרות חברות ישראליות שנסחרות בנאסד"ק

החלטה תקדימית של בית המשפט עשויה לשנות את כללי המשחק עבור חברות ישראליות הנסחרות בארה"ב, ולהעניק כוח גדול מבעבר למשקיעים שלהן מעבר לים. ההחלטה צפויה להשפיע על עשרות חברות ישראליות, גם כאלה שהנפיקו רק בארה"ב וגם אלה הרשומות כחברות דואליות ונסחרות במקביל גם בתל אביב, ביניהן טבע, נייס, פורסייט ואלארום. 

● חברת מדפסות התלת-ממד סירבה להצעות רכישה. המניה שילמה את המחיר
● בג"ץ הקפיא את הליך מינוי נציב שירות המדינה

השופטת יעל מושקוביץ מבית המשפט המחוזי מרכז קבעה לפני מספר ימים כי משקיעים שהשקיעו בחברות ישראליות הנסחרות בנאסד"ק באמצעות רכישה של תעודות (American Depositary Shares) ADS, יוכרו כמי שנהנים מזכויות דומות לאלה של בעלי מניות לפי החוק בישראל - כולל הזכות לכנס אסיפת בעלי מניות ולהצביע על מינויים ופיטורים של דירקטורים. זאת, נוסף על זכות לקבל דיבידנד ולהמיר את התעודה למניה רגילה. 

 השופטת יעל מושקוביץ / צילום: יורם רשף

פסק הדין ניתן סביב מאבק השליטה הנמשך בחברה הישראלית להדפסות תלת-ממד ננו דיימנשן, הנסחרת בוול סטריט. לפני כשנתיים הציעה קבוצת משקיעים, בהובלת הקרן הקנדית מרצ'ינסון, לרכוש את החברה, אך הדירקטוריון דחה את ההצעה. בעקבות זאת דרשו המשקיעים, שהחזיקו ב-5.5% ממנה, לכנס את בעלי המניות כדי להחליף דירקטורים בחברה - ובהם המנכ"ל, יואב שטרן. ננו דחתה את הדרישה.

במרץ 2023 כינסו משקיעי מרצ'ינסון בעצמם את אסיפת בעלי המניות. הקרן השיגה את מבוקשה באסיפה, לאחר ש-92% מהנוכחים הצביעו בעד ההדחה של שטרן ושל שלושה דירקטורים נוספים, ובעד המינוי של שני דירקטורים חדשים. אלא שהנהלת ננו סירבה להכיר בחוקיות המהלך, והסוגיה התגלגלה לפתחו של בית המשפט.

האם היו רשאים לפעול בדומה לבעלי מניות?

בלב המחלוקת ניצבה השאלה האם משקיעי מרצ'ינסון בארה"ב היו רשאים לפעול בדומה לבעלי מניות שחוק החברות הישראלי חל עליהם. כלומר, האם הייתה להם הזכות לכנס בעצמם אסיפה מיוחדת של בעלי המניות ולהצביע על פיטורים ומינוי של דירקטורים בחברה. זאת, למרות שלא החזיקו במניות אלא בתעודות ADS, המקנות כביכול זכויות מצומצמות יותר ממניות רגילות. מפסק הדין עולה כי כ-30 חברות ישראליות נסחרות בנאסד"ק באמצעות המכשיר.

הצדדים הצטיידו בחוות-דעת מטעם משפטנים מובילים. מטעם מרצ'ינסון כתב פרופ' סטיבן סולומון מאוניברסיטת קליפורניה כי ה-ADS מקנה למחזיקים בה את אותן הזכויות שמעניק החוק בישראל לבעלי המניות.

מטעם ננו כתב פרופ' זוהר גושן, לשעבר יו"ר רשות ניירות ערך, כי ADS אינן מניות, וכי הזכויות שהן מקנות מוגבלות לאלה שנקבעו בהסכם שבין רוכש התעודה ובין הבנק האמריקאי שהנפיק לו אותה, ובהתאם לדין האמריקאי.

זכויות שאי-אפשר לוותר עליהן לפי החוק

בית המשפט פסק לטובת משקיעי מרצ'ינסון, וקבע כי האסיפה שכינסו במרץ 2023 התקיימה כדין. השופטת מושקוביץ קבעה כי תעודות ה-ADS שבהן החזיקו משקיעי מרצ'ינסון אומנם אינן מקנות זכויות הזהות במלואן לאלה של בעלי מניות, אך הן מקנות זכויות שאי-אפשר לוותר עליהן לפי החוק בישראל - ובהן הזכות להצביע באסיפה של בעלי המניות.

זאת, נוסף על זכויות שנכללו בהסכם המקורי לרכישת התעודה, ולאלה שמעניק החוק בניו יורק למחזיקים בה. מדובר בעיקר בזכות לקבל דיבידנד ולהמיר את התעודה למניה רגילה תמורת עמלה תפעולית בגובה 5 סנטים.

ההחלטה של בית המשפט נסמכה, בין היתר, על השווי הכלכלי של תעודת ה-ADS, שזהה בפועל לשווי של מניה, ועל כך שננו עצמה הכירה בעבר בכך שהתעודה מקנה למשקיעים בה זכויות דומות לאלה של מניות.

גם היותה של ננו חברה ציבורית שיחקה לטובת המשקיעים, שכן נקבע כי תעודות ה-ADS הן האמצעי שדרכו מנפיקה החברה את מניותיה לציבור מחוץ לישראל.

השופטת: למשקיעים לא נותרה ברירה

המציאות שבה חברות ישראליות נרשמות למסחר בבורסות זרות, הפועלות לפי שיטות שונות מאלה שבארץ, קיבלה ביטוי בפסק הדין. השופטת מושקוביץ קבעה בהקשר זה כי יש לפרש את חוק החברות הישראלי כך שיכיר בדרכים שונות להחזיק בזכויות הדומות במהותן לאלה של בעלי מניות - כולל הזכות לסחור בנייר הערך ולהצביע.

השופטת הדגישה כי כינוס בעלי המניות על-ידי המשקיעים בעצמם הוא מהלך חריג. לדבריה, אם ננו הייתה מסכימה לכנס אסיפה, והמשקיעים היו ממהרים בכל זאת לכנסה בעצמם - המהלך שלהם היה נפסל. אך במקרה זה, למשקיעי מרצ'ינסון לא נותרה ברירה, אחרי שדירקטוריון ננו דחה את דרישתם לכינוס האסיפה, למרות שהחזיקו כאמור ב-5% כנדרש בחוק.

השופטת אף פסקה כי כינוס האסיפה בניגוד לעמדת הדירקטוריון יכול להתבצע על-ידי חצי מהמשקיעים שדרשו מראש לכנס את האסיפה - במקרה זה, על-ידי 2.5% מבעלי תעודות ה-ADS שבהן החזיקה מרצ'ינסון - ולא על-ידי חצי מכלל המשקיעים בחברה. קביעה זו מעניקה רוח גבית לבעלי מניות מיעוט.

עוד נקבע כי הדחת דירקטור אפשרית בכל עת, ולא רק באסיפה השנתית של בעלי המניות. בית המשפט דחה גם את טענת ננו לשיעור הצבעה נמוך באסיפה שבה הדיחה מרצ'ינסון את הדירקטורים.

מפסק הדין עולה כי בהצבעה השתתפו 22% ממחזיקי תעודות ה-ADS - שיעור שאינו חורג מאחוז ההצבעה ברוב ההצבעות, הנע בין 15% ל-25% - וכי בכל מקרה שיעור ההצבעה אינו פוגע בתוקף ההצבעה.

לנוכח ההכרעה, ננו חויבה לשלם הוצאות משפט בגובה 200 אלף שקל למשקיעי מרצ'ינסון.

הצדדים מנהלים ביניהם שישה הליכים בישראל

גם אחרי פסק הדין, המאבק בין החברה הישראלית לקרן הקנדית צפוי להוסיף ולהעסיק את בתי המשפט. מההחלטה עולה כי הצדדים מנהלים ביניהם לא פחות משישה הליכים בישראל, כולל לגבי מהלך שיזמה החברה למינוי מחדש של דירקטורים שפוטרו, וזאת נוסף על הליכים בניו יורק. בית המשפט אישר כי ההחלטות האחרונות שקיבל הדירקטוריון תישארנה בתוקף.

ברקע הדברים ניצב סכסוך עסקי. מפסק הדין עולה כי מרצ'ינסון טוענת לחוסר אמון מצד השוק בהנהלה הנוכחית של ננו, וכי החברה נסחרת בשווי הנמוך מסך המזומנים בקופתה.

מנגד, ננו טוענת כי היא פועלת להגן על המשקיעים מפני כוונתה של הקרן האקטיביסטית להשתלט על החברה ו"לדרוס ולרמוס" את חזונה העסקי.

מננו דיימנשן נמסר בתגובה לפסק הדין כי בכוונתה לערער על ההחלטה לבית המשפט העליון.

קבוצת מרצ'ינסון יוצגה בתיק על-ידי עורכי הדין אודי רוזנטל ואהרן מיכאלי ממשרד גולדפרב זליגמן גרוס.

ננו דיימנשן יוצגה על-ידי עורכי הדין נועה הבדלה ועמיחי טסלר ממשרד Sullivan & Worcester Tel Aviv (הר אבן ושות') ועל-ידי עורכי הדין גיל אוריון, אלי בלכמן וענבר גיל ממשרד פישר.

מספר ההליך: 57198-03-23