בג"ץ הכריע מתי שר יכול לפטר רגולטור. איך תושפע מיכל כהן?

חמישה שופטי בג"ץ קבעו פה אחד כי בקשתו של שר הכלכלה ניר ברקת להדיח את הממונה על התחרות עו"ד מיכל כהן תידון בוועדת המינויים בהליך מקוצר, לאחר שנציב שירות המדינה הקודם דחה על הסף את בקשת השר להניע את הליך ההדחה. בכך נדחתה הבקשה לדיון נוסף שהגישה היועצת המשפטית לממשלה. לצד זאת, הובהר כי קידום הליך הפסקת הכהונה בעת הזו כפוף למגבלות בתקופת בחירות. המשמעות היא שלא ניתן לכנס את הוועדה בתקופת בחירות ולכן כהן תישאר בתפקידה נכון לעת הזו.

● בג"ץ פסל את מינויה של ד"ר יפעת בן חי שגב ליו"ר מועצת הרשות השנייה
● פה-אחד: בג"ץ ביטל את החוק להקפאת מעצרי עריקים חרדים

הבקשה לדיון נוסף הוגשה נגד פסיקת בג"ץ שקבעה כי יש לכנס את ועדת המינויים בנציבות שירות המדינה כדי לדון בהדחת כהן - מהלך שהשר ברקת מנסה להוציא לפועל זה שלוש שנים.

ברקת טען כי הוא מבקש לפטר את כהן בין היתר בשל משבר אמון חריף ומתמשך. 4 מתוך 5 השופטים (למעט השופט סולברג) הבהירו בפסק הדין את העקרונות לפיטורים בעילה זו. נקבע כי אובדן האמון בנושא המשרה הבכיר צריך להיות אובייקטיבי. עילת פיטורים זו פותחת, על פי השופטים, "פתח לניצול לרעה של המונח "אמון" ככסות לשיקולים זרים" - כך שנושא משרה יחשוש כי ככל שלא יפעל בהתאם למדיניות הממשלה, תבוקש הפסקת כהונתו בטענה למשבר אמון אישי, והוא יתאים עצמו למדיניות בניגוד לדרישות העצמאות ואי התלות.

הדברים נכתבו בפסק הדין גם על רקע פיטורי נושאי משרה בכירים בממשלה הנוכחית, בהם ראש השב"כ רונן בר. הנשיא עמית הבהיר כי קיומו של משבר אמון כבסיס להדחה צריך להיתמך בתשתית ראייתית אובייקטיבית, מוצקה ומפורטת, המלמדת כי מקורו של אובדן האמון בשיקולים מקצועיים.

חמשת שופטי בג"ץ קבעו פה-אחד כי במקרים שבהם בקשת השר לא מגלה עילה, ולוּ לכאורית, או שנפל בה פגם מינהלי מובהק אחר, לנציב יש אפשרות לכנס את הוועדה על-מנת שתדון בבקשה בהליך דיוני מקדמי מקוצר (ללא צורך בשמיעת הצדדים בעל-פה), כמעין "דחייה על הסף". בכך הוסיף בית המשפט העליון "קומה נוספת" על פסק הדין מושא הדיון הנוסף, לצד אישור הקביעה כי לנציב לבדו אין סמכות לדחות את בקשת השר.

בחוות-הדעת העיקרית מפי נשיא העליון יצחק עמית נקבע כי "תוצאה זו נותנת מענה הולם לטענות כבדות-המשקל שהועלו על-ידי הייעוץ המשפטי לממשלה בדבר החשש מפני שימוש לרעה בהליכי הפסקת כהונתם של נושאי משרה בכירים בשירות הציבורי, ומפני יצירת 'אפקט מצנן' כלפיהם. כל זאת, לנוכח ההכרה בצורך להבטיח את עצמאותם ואת אי-תלותם הפוליטית של נושאי משרה בכירים כדוגמת הממונה על התחרות, המחזיקים בסמכויות אכיפה ורגולציה משמעותיות".

המאבק של ברקת

עו"ד מיכל כהן מונתה לתפקיד הממונה על התחרות על-ידי שרת הכלכלה הקודמת אורנה ברביבאי בשנת 2022. חמישה חודשים אחרי כניסתו של ניר ברקת לתפקיד שר הכלכלה בתחילת 2023, הוא ביקש מכהן לפרוש מתפקידה, ולאחר שסירבה, הוא החל לפעול להדחתה.

ברקת פנה לנציב שירות המדינה על-מנת לכנס את ועדת המינויים, בראשה יושב נציב שירות המדינה, בנימוק כי קיים משבר אמון בינו לבין כהן, וכי היא לא ממלאת את תפקידה כגורם מרסן למונופולים וחברות המזון. הנציב נמנע מכינוס הוועדה בהתאם לחוות-דעת הייעוץ המשפטי לממשלה, לפיה יש לערוך בדיקה מקדמית טרם כינוס הוועדה.

ארגון "לביא" הגיש עתירה על אי-כינוסה של ועדת המינויים, בה תמך ברקת. בשנה שעברה קבע הרכב בראשות שופט בית המשפט העליון יוסף אלרון (שפרש מאז) כי על נציב שירות המדינה לכנס את הוועדה, אך היועצת המשפטית לממשלה הגישה באופן חריג בקשה לדיון נוסף (שהתקבלה), בטענה כי מדובר בנושא בעל חשיבות שיכריע את היקף סמכותו של הנציב בכל הנוגע להפסקת כהונה של נושאי משרה בכירים.

נסיבות חריגות

במסגרת פסק הדין שניתן היום הוסיף השופט חאלד כבוב כי במצבים חריגים שבהם נטען כי נפל פגם היורד לשורש סמכותו של השר, על הנציב לבחון את הטענות הללו בטרם הוא עושה שימוש בסמכותו להורות על כינוס ועדת המינויים. בהתאם, לגישת השופט כבוב, בנסיבות חריגות שכאלה רשאי הנציב שלא לכנס את הוועדה, כפי שעשה במקרה דנן.

המשנה לנשיא נעם סולברג הצטרף גם הוא לתוצאה, שלפיה לנציב לבדו אין סמכות למנוע את כינוס הוועדה, והסכים גם לכך שהוועדה כולה רשאית לקיים הליך מקוצר ולדחות על הסף את הבקשה, אם מצאה כי הוגשה אליה בקשת סרק.

לצד זאת, סולברג הוסיף כי העובדה שבסופו של ההליך התברר שבמשך כשלוש שנים נמנע מן השר לשמוע את המלצת הוועדה ללא הצדקה שבדין, דורשת הפקת לקחים - הן מצד הייעוץ המשפטי לממשלה, בהתייחס לחובתו לשקף לרשות המבצעת את הדין כהווייתו, ולהקפיד בהקשר זה על הפרדה בין המצוי לרצוי; והן מצד בית המשפט, באשר לאופן הניהול של הליכים דומים בעתיד, תוך מתן דגש לחזקת התקינות המינהלית ולעיקרון הכיבוד ההדדי בין הרשויות.

מרשות התחרות נמסר בתמורה: "אנו מכבדים את החלטת בית המשפט ושמחים על כך שמכיר בחשיבות השמירה על עצמאות רשות התחרות".

שר הכלכלה והתעשייה, ח"כ ניר ברקת: "כבר קרוב לשלוש שנים היועצת המשפטית לממשלה מונעת ממני לפטר את ראש רשות התחרות הכושלת בתפקידה. היום בג"ץ פסק פה אחד בהרכב של חמישה שופטים שצדקתי, ואף העביר ביקורת קשה על התנהלות היועמ"שית. פסק הדין הוא ניצחון דרמטי שמוכיח שהפקידות אינה מעל העם ונבחרי הציבור, שיכולים ואף צריכים לפטר פקידים אשר לא ממלאים את תפקידם ומונעים מנבחר הציבור לקיים את מדיניותו. אמשיך להיאבק ללא פחד בדיפ-סטייט, ולהחיל את הסטנדרטים של המגזר הפרטי גם בשירות המדינה ולהחזיר את הכוח לציבור שבחר בנו".