הממונה על התחרות לבג"ץ: "מעולם לא עשיתי דבר שפגע בסמכות השר"

בג"ץ דן היום (ג') בשידור חי, בהרכב של חמישה שופטים, בדיון נוסף על פסק הדין לפיו יש לכנס את ועדת המינויים בנציבות שירות המדינה כדי להדיח את עו"ד מיכל כהן, ראש רשות התחרות - מהלך ששר הכלכלה ניר ברקת מנסה להוציא לפועל זה שלוש שנים.

בג"ץ יצטרך להכריע האם לנציב שירות המדינה אין סמכות לחסום בקשה של שר לכינוס ועדת המינויים לצורך הדחה - או שמא הוא מוסמך לבצע בדיקה מקדמית לפני כינוס הוועדה לדיון בהדחה, באופן המאפשר לו לבלום הדחות של בכירים בשירות הציבורי.

הדיון הסתיים, והחלטה תינתן בהמשך.

● בג"ץ קבע: מבקר המדינה חרג מסמכותו בחקירת ה-7 באוקטובר
● משפט נתניהו: השופטים חזרו על המלצתם לסגת מסעיף השוחד

כהן מונתה לתפקיד על-ידי שרת הכלכלה הקודמת אורנה ברביבאי בשנת 2022. חמישה חודשים אחרי כניסתו של ברקת לתפקיד בתחילת 2023, הוא ביקש מכהן לפרוש מתפקידה, ולאחר שסירבה, הוא החל לפעול להדחתה.

ברקת פנה לנציב שירות המדינה על-מנת לכנס את ועדת המינויים, בראשה יושב נציב שירות המדינה, בנימוק כי קיים משבר אמון בינו לבין כהן, וכי היא לא ממלאת את תפקידה כגורם מרסן למונופולים וחברות המזון. הנציב נמנע מכינוס הוועדה בהתאם לחוות-דעת הייעוץ המשפטי לממשלה, לפיה יש לערוך בדיקה מקדמית טרם כינוס הוועדה.

ארגון "לביא" הגיש עתירה על אי-כינוסה של ועדת המינויים, בה תמך ברקת. בשנה שעברה קבע הרכב בראשות שופט בית המשפט העליון יוסף אלרון (שפרש מאז) כי על נציב שירות המדינה לכנס את הוועדה, אך היועצת המשפטית לממשלה הגישה באופן חריג בקשה לדיון נוסף (שהתקבלה), בטענה כי מדובר בנושא בעל חשיבות שיכריע את היקף סמכותו של הנציב בכל הנוגע להפסקת כהונה של נושאי משרה בכירים.

"מקרה תקדימי"

בדיון נכחו ראש רשות התחרות מיכל כהן ושר הכלכלה ניר ברקת. בפתח הדיון ביקש נשיא העליון יצחק עמית מנציג היועצת המשפטית לממשלה להתמקד בשאלה: האם לנציב שירות המדינה יש סמכות לחסום דיון בוועדת המינויים.

בא-כוח מחלקת הבג"צים עו"ד יונתן ברמן, המייצג את עמדת היועצת המשפטית לממשלה, טען כי יש לאפשר לנציב לקבוע כי לא ניתן לכנס את הוועדה. "זה מקרה תקדימי. אנחנו בפרשנות. אנחנו ביישום החלטות הממשלה שעוסקות במשרה הזאת". לדבריו, הבקשה להדיח את כהן כוללת "טענות בענייני אכיפה, ואין לכן תקומה. פתיחת הפתח לדיון סותר את הדין".

ברמן התנגד לטיעון של משבר אמון: "קשה לבחון אמון סובייקטיבי. אמירה של שר בנושא משרה 'אין לי בך אמון' - לא ניתן לה המשקל המספק. כשמדובר בנושאי משרה שצריכים להפעיל סמכויות אכיפה, אנחנו חושבים שהפרשנות של הנושא של האמון לא יכול להיות אמון סובייקטיבי".

השופט נעם סולברג השיב: "החוק מסמיך את השר. הממשלה נתנה החלטה על ועדת מינויים. שנתיים וחצי מאז שהשר הגיש את הבקשה, הוא לא התקדם מילימטר בתהליך. ועדת המינויים יכלה לדון ולתת החלטה. שנתיים וחצי התהליך לא זז".

חשש להשלכות שליליות על בכירים

השופטת דפנה ברק-ארז תהתה: "יכול להיות שהלכת רחוק מדי? אני מבינה את האמירה שיש משמעות לקיום ההליך, אבל יכול להיות שאפשר להגיע לאותה תוצאה מבלי להאדיר את כוחו של הנציב"; והוסיפה: "סמכות של דחייה על הסף לעולם קיימת, השאלה היא למה לייחד אותה לנציב. יכול להיות שהלכתם חצי צעד אחד יותר מדי?".

"אם הממשלה לא קובעת את הסמכות, אז הסמכות לא קיימת", הוסיף השופט אלכס שטיין. "גם אם החוק לא בסדר - הוא חוק. צריך סמכות מפורשת".

השופטת ברק-ארז הציעה כי במקום שהנציב יחליט על דעת עצמו, הוא יכנס את הוועדה, ושם תתקבל ההחלטה. יש לציין כי בראש ועדת המינויים עומד נציב שירות המדינה ושני נציגי ציבור שנבחרים על-ידי ראש הממשלה מתוך רשימה.

השופט סולברג הוסיף: "כל ההליך נתקע. מה השרים רואים? שלא מספיק שהחוק מקנה להם סמכות, ולא מספיק שהוא רוצה ללכת בדרך המלך, ושבסוף הדרך ייאלץ לעמוד מול ביקורת שיפוטית, ושניתן פסק דין בטובתו. אולי משהו גורע באפשרות להפעיל את הסמכות?".

נציג מחלקת הבג"צים עו"ד ברמן אמר: "פסק הדין מעורר קושי, ועלולות להיות לו השלכות שליליות על נושאי משרה בכירים עוד לפני שנפתח נגדם ההליך". עוד נטען כי האפשרות לכנס את הוועדה תביא לחשש בקרב בעלי משרה בכירה עם סמכויות אכיפה לגבי אופן השימוש בסמכויות האכיפה.

באי-כוחו של השר ברקת, עורכי הדין אהרון טופר וגל רוזנפלד, טענו כי לא היה לנציב סמכות לחסום את כינוס הוועדה. "צריך הסמכה מפורשת. לנציב אין מקור סמכות להימנע מכינוס הוועדה. גם אם יש חוות-דעת של הייעוץ המשפטי, זה יצורף לזימון לוועדה", אמרו.

הם גם טענו כי "האפקט המצנן הרבה יותר חמור עכשיו. יש שנתיים וחצי של עננה כבדה באוויר (על מיכל כהן), והוועדה לא מתכנסת".

ברקת: "אין לי אמון בממונה על רשות התחרות"

השר ברקת אמר בדיון: "כשנכנסתי לתפקיד בינואר 2023, ראיתי איפה יש פערים בתפקוד. ראיתי שיש פער בתפקוד של רשות התחרות. המטרה שלי אחת - לחזק את רשות התחרות. אני לא קורא תיגר על התפקיד. החלטתי להוביל מהלך לשינוי פנימי. אין לי אמון במי שמובילה את המערכת. קראתי לה לשיחה כדי למנוע את הסאגה הזאת. זה נהוג בעולמות שלנו לקרוא לשיחה אישית נוקבת. אני לא מרגיש בנוח עם הסיטואציה שנוצרה".

ברקת ביקש מהשופטים לאפשר לקיים דיון מהותי בוועדת המינויים. "שימו לב לנימוק שלו - הייעוץ המשפטי קבע שאין לעשות דיון בוועדה. צריכים לבוא נציגי ציבור שיבחנו האם היא עושה את תפקידה, והאם יש משבר אמון".

השופט עמית השיב: "אני חש אי-נוחות שאדוני מבקר את הממונה. לא ננהל דו-שיח".

ברקת הוסיף: "התחושה היא שהייעוץ המשפטי רוצה להגן על כל מערך הבכירים במדינה. יכול להיות פקיד במדינת ישראל, שגם אם יש טענות כבדות נגדו, הוא לא נבחן. לא יכול להיות שמתוך 1,000 מינויים - לא הופסקה כהונתו של אף אחד. כשלים ניהוליים הם בזירה של הנציב ולא של בית משפט".

גם עו"ד יצחק בם, המייצג את ארגון "לביא" (העותר), טען כי לנציב שירות המדינה אין מקור סמכות למנוע את כינוס הוועדה. "יש להגיש לוועדה את נימוקי הוועדה. לא לנציב. לנציב אין תפקיד מיוחד אלא לרכז את עבודת הוועדה. אי-אפשר ללמוד מכאן סמכות. אם רוצים לעשו מהפכה במשפט המינהלי, שהנציב עושה בדיקה משפטית וראייתית - אפשר, אני לא אומר שלא, אבל צריך לבטל את המשפט המינהלי".

כהן: "מעולם לא עשיתי דבר שפגע באמון השר"

הממונה על התחרות מיכל כהן אמרה לשופטי בג"ץ: "הסמכויות של הממונה הן דרמטיות על כל הגורמים העסקיים במשק. יש לי סמכות להטיל עיצומים, והכוחות הכי גדולים צריכים את האישור כדי לבצע עסקאות מיזוג, ולא פעם מדובר בחברות של מיליארדרים".

כהן הוסיפה כי אין לה שום מחלוקת על מדיניות עם השר ברכקת. "הסכמתי ואני מסכימה עם כל דברי השר. הבהרתי את זה לשר. גם ראיית המאקרו שלי היא להיות פרו-אקטיבית ולפעול בצורה אפקטיבית נגד מונופולים וקרטלים. כמובן רק כאשר יש הפרה של החוק וכשיש הפרה מינהלית".

כהן הוסיפה כי היא מסכימה עם הרצון של השר ברקת להשקיע בפארם ובחברות המזון. "אני מסכימה עם כל כיווני החקיקה שהוא מבקש להוביל. היום על שולחן השר מצויות מספר הצעות חקיקה שרשות התחרות הכינה בעקבות שיח משותף. אנחנו פעלנו וממשיכים לפעול בשיתוף-פעולה".

"מעולם לא עשיתי דבר שפגע באמון השר. מעולם לא הסתרתי דבר. תמיד פרשתי בפניו תמונה עובדתית מלאה. מעולם לא פגעתי באמון השר".

לדבריה, "המחלוקת היחידה שהייתה לנו עד שיחת הפיטורים הייתה על סמכות אכיפה פרטנית. המחלוקת התחילה במרץ 2023 והגיעה לשיא ימים ספורים לפני השיחה. המחלוקת הייתה על בקשה שהופנתה אליי ממנכ"ל משרד הכלכלה דאז בשיחות אחד על אחד, לנקוט בפעולות אכיפה נגד החברה המרכזית. אמרתי שלא אפתח בהליכי אכיפה פרטני נגד חברת קוקה-קולה. לא הייתה תשתית מינימלית לבדיקה. הייתי שלמה מאוד עם איך שפעלתי".

כהן פירטה את הפעולות שיזמה רשות התחרות בשנים האחרונות - בין היתר הליכי שימוע נגד חברת אל על בסכומים של 230 מיליון שקל והכרזה על חמשת הבנקים הגדולים כקבוצת ריכוז. היא ביקשה לחייב תשתית ראייתית מינימלית, שתהווה הגנה מפני "האפקט המצנן".