הכתבה מטעם ד"ר עו"ד אורן שבת
בכל שנה מתפרסמים בישראל עשרות אלפי מכרזים ציבוריים מטעם משרדי ממשלה, רשויות מקומיות, חברות ממשלתיות וגופים ציבוריים נוספים. עבור חברות, ספקים וקבלנים מדובר בהזדמנות לפרויקטים גדולים ולהתקשרויות ארוכות טווח, אבל הדרך לזכייה מורכבת הרבה יותר מכפי שנדמה.
מסמך שלא צורף, תנאי סף שלא פורש נכון או שאלה שלא נשאלה בזמן עלולים להביא לפסילת ההצעה, גם כאשר מדובר בחברה מקצועית ומנוסה. במכרזים גדולים כל פרט נבדק בקפידה, ולעיתים גם המתחרים שלא זכו מחפשים בהצעה הזוכה פגם שיוכל לשנות את התוצאה.
הסיבה לכך היא שמכרז ציבורי אינו הליך מסחרי רגיל. הוא כפוף לחוקים, לתקנות ולפסיקות שנועדו להבטיח שוויון, תחרות הוגנת, שקיפות ושימוש ראוי בכספי הציבור. ועדת המכרזים מחויבת לפעול לפי התנאים והקריטריונים שנקבעו מראש, וכל סטייה מהם עשויה לפתוח פתח להשגה או להגשת עתירה מנהלית. יחד עם זאת, לא כל הפסד מעיד שנפל פגם במכרז, ולא כל טעות מצד הוועדה מצדיקה פנייה לבית המשפט. ההבחנה בין החלטה מקצועית שאינה נוחה למציע לבין פגיעה משפטית אמיתית דורשת ידע וניסיון.
את הנקודות הללו מכיר היטב ד"ר עו"ד אורן שבת, שעוסק בדיני מכרזים זה שלושה עשורים בדיני מכרזים ציבוריים. בשונה מעורכי דין שמטפלים בתחום כחלק ממגוון רחב של נושאים משפטיים, שבת בחר להתמקד אך ורק במכרזים, ולאורך השנים ליווה חברות ועסקים לפני הגשת הצעות, ייצג מציעים שנפסלו או קופחו, הגן על זכיות שעמדו בפני תקיפה וטיפל בעתירות מנהליות בבתי המשפט.
המכרז מתחיל עוד לפני שממלאים את הטופס הראשון
נהוג לחשוב שהשלב החשוב ביותר במכרז הוא מילוי הטפסים והגשת ההצעה. בפועל, לא מעט מכרזים מוכרעים עוד קודם לכן. הקריאה הראשונית של מסמכי המכרז, הבנת תנאי הסף וזיהוי סעיפים שאינם ברורים עשויים להשפיע על כל המשך הדרך.
"תחום דיני המכרזים מורכב מחקיקה, תקנות ופסיקה ענפה של בתי המשפט", מסביר עו"ד שבת. "חוברות המכרז כוללות לעיתים עשרות ואף מאות עמודים, וחלק מההוראות אינן מנוסחות באופן חד-משמעי. כל טעות, אפילו הקטנה ביותר, עלולה להביא לפסילת ההצעה. לכן, כבר בשלב ההכנה חשוב להבין את המשמעות המשפטית של כל דרישה, ובמכרזים גדולים ליווי של עו"ד מכרזים הוא מבחינתי הכרח ולא מותרות".
אם כך, האם מספיק לקרוא היטב את תנאי המכרז? לא תמיד. כמעט בכל מכרז קיים שלב של שאלות הבהרה, והוא עשוי להיות אחד הכלים החשובים ביותר שעומדים לרשות המציעים.
לדברי עו"ד שבת, הרבה חברות פשוט מדלגות על השלב הזה. הן מניחות שהכול ברור, או חוששות לשאול שאלות, ובסופו של דבר מגישות הצעה על בסיס פרשנות שגויה. הליך ההבהרות נועד בדיוק כדי למנוע מצבים כאלה, ולעיתים גם כדי להביא לשינוי או להבהרה של תנאים שמשפיעים באופן מהותי על סיכויי ההצלחה.
אלא שהליך ההבהרות אינו מיועד רק לתיקון ניסוחים לא ברורים. כאשר משתמשים בו נכון, הוא יכול להפוך לכלי אסטרטגי של ממש. לדוגמה, מציע יכול לבקש לשנות תנאי שאינו סביר, להצביע על דרישה שמצמצמת את התחרות ללא הצדקה או לקבל תשובה שתשפיע על האופן שבו יגיש את ההצעה. "רק מעטים מנצלים את השלב הזה במלואו", מסביר עו"ד שבת. "לעיתים שאלה אחת שנשאלת בזמן יכולה לשנות את תנאי המכרז או למנוע טעות שתתגלה מאוחר מדי".
גם אחרי הגשת המכרז שום דבר אינו חתום וסגור
חברות רבות נושמות לרווחה ברגע שההצעה הוגשה, אבל מתברר כי דווקא בשלב הזה מתחילה בחינה מדוקדקת של כל מסמך, הצהרה ואישור, ובמקרים מסוימים, מתמודד אף מוזמן לשימוע לפני פסילה. האם מדובר בהליך פורמלי בלבד? ממש לא.
"אני רואה לא מעט מציעים שמגיעים לשימוע בלי הכנה מספקת ובלי ייצוג מקצועי", אומר עו"ד שבת. "זו טעות שעלולה לעלות להם ביוקר. השימוע הוא הזדמנות אמיתית להתמודד עם הטענות שעולות נגד ההצעה, וכישלון בשלב הזה עלול לא רק להוביל לפסילה מהמכרז הנוכחי, אלא גם להשפיע על מכרזים עתידיים".
גם מסמכי המכרז עצמם מחייבים תשומת לב. "כאשר מכרז מנוסח בצורה רשלנית או לא ברורה, לא כדאי להתעלם מכך", הוא מוסיף. "גם אם זכיתם, ייתכן שמתחרה יתקוף בהמשך את המכרז בבית המשפט בטענה שהליך הבחירה היה פגום. לכן חשוב לזהות את הבעיות עוד לפני שמגישים את ההצעה".
אם כך, באיזה שלב נכון לפנות לעורך דין למכרזים? התשובה אינה אחידה. יש חברות שפונות עוד לפני הגשת ההצעה, אחרות רק לאחר שהתקבלו שאלות או טענות מצד ועדת המכרזים, ויש מי שמגיעות לאחר פסילה או הפסד. מנגד, גם חברה שזכתה עלולה להזדקק לייצוג אם אחד המתחרים מחליט לתקוף את התוצאה.
לדברי עו"ד שבת, השלב שבו נעשית הפנייה משפיע באופן ישיר על מרחב הפעולה. לפני ההגשה אפשר לתקן, לשאול ולבנות את ההצעה נכון. לאחר ההחלטה, האפשרויות כבר מצטמצמות ולעיתים עיקר העבודה עובר מניסיון למנוע את הבעיה לניסיון להתמודד עם תוצאותיה.
מתי כדאי להילחם על תוצאות המכרז?
זו כנראה אחת השאלות הנפוצות ביותר בקרב חברות שהתמודדו במכרז ציבורי ולא זכו. התחושה הטבעית היא שההחלטה התקבלה ואין עוד מה לעשות. בפועל, יש מקרים שבהם ניתן לבחון מחדש את ההליך ואף לפעול נגדו, אך רק כאשר קיימת עילה משפטית אמיתית.
"לא כל הפסד מצדיק הליך משפטי", מדגיש ד"ר עו"ד אורן שבת. "אבל כאשר לאחר בדיקה מעמיקה מתברר שהחוק הופר והלקוח קופח, ניתן לפעול תחילה מול עורך המכרז, ואם הדבר אינו מוביל לפתרון, לשקול פנייה לבית המשפט".
האם זה אומר שכל מי שסבור שנגרם לו עוול צריך להגיש עתירה מנהלית? גם כאן התשובה מורכבת יותר.
"שיקול הדעת חייב להיות מקצועי", הוא מסביר. "אני בודק האם קיימת עילה משפטית, האם הלקוח פעל בתום לב ובניקיון כפיים, האם לא השתהה בפנייה, וגם אם היקף המכרז מצדיק את העלויות והסיכונים שבהליך. יש מקרים שבהם אני ממליץ להגיש עתירה מנהלית, ויש מקרים שבהם אני אומר ללקוח באופן ברור שלא".
עולם המכרזים השתנה וגם התחרות
בשלושת העשורים האחרונים עולם המכרזים הציבוריים הפך מורכב ותחרותי יותר. היקפי ההתקשרויות גדלו, יותר חברות מתמודדות על כל מכרז, וגם המאבקים המשפטיים הפכו לחלק בלתי נפרד מהתחום.
"אני רואה לאורך השנים עלייה ברורה בהיקפים הכספיים של המכרזים, ויחד איתה גדלה גם התחרות בין המציעים, מספר המחלוקות המשפטיות עלה, וכך גם מספר העתירות המוגשות לבתי המשפט", מספר עו"ד שבת.
כמו כן, דיני המכרזים אינם נוגעים רק לחברות, ספקים וקבלנים. גם עובדים שמתמודדים על משרות בגופים ציבוריים עשויים למצוא את עצמם בתוך הליך מכרזי מורכב, שבו החלטה אחת יכולה להשפיע על המשך הקריירה שלהם.
הטיפול במקרים כאלה דורש שילוב בין דיני המכרזים לבין כללים הנוגעים להעסקת עובדים והיבטים מדיני העבודה. אלא שלדברי עו"ד שבת, דווקא מועמדים למשרות ציבוריות נוטים להיות מודעים יותר לזכויותיהם. "ברוב המקרים הם פונים בזמן, לפני שמגיעים לנקודה שבה כבר קשה לשנות את התוצאה. אצל חברות עסקיות אני רואה לא פעם פנייה מאוחרת יותר, לאחר שכבר נעשתה טעות או התקבלה החלטה שקשה יותר לתקן".
לדבריו, השינוי הזה רק מחזק את החשיבות של התמחות ממוקדת. "אני בחרתי לעסוק רק בדיני מכרזים, אחרת בלתי אפשרי להתעדכן בכל שינוי בפסיקה, להכיר לעומק את הפרקטיקה, ואת הדרך שבה חושבים ופועלים השופטים ועורכי הדין שפועלים בתחום הזה באופן קבוע".
ההתמקדות הזו באה לידי ביטוי גם בעולם האקדמי. שבת הוא דוקטור למשפטים, מלמד עתירות מנהליות במכללת שערי משפט, ואת אחד השיעורים המשמעותיים ביותר בקריירה שלו קיבל דווקא בבית המשפט העליון.
"אחד המקרים שעיצבו אותי היה פסק הדין בעניין מפעל הפיס", הוא מספר. "הצלחתי להשיג תקדים שהרחיב את זכות העמידה במכרזים, והוא עדיין נלמד בפקולטות למשפטים ומצוטט בפסקי דין. עבורי זה היה שיעור חשוב, כאשר חתרתי בנחישות לתוצאה הצודקת לפי המצפן שלי, וזאת חרף דעות נוגדות של מי שנחשבו בני סמכא בתחום".
אחרי שלושה עשורים בתחום, מבחינתו של ד"ר עו"ד אורן שבת, זה גם המסר החשוב ביותר. בעולם שבו כל סעיף, מסמך או מועד עלולים להשפיע על תוצאות המכרז, הניסיון אינו נמדד רק בהיכרות עם החוק, אלא גם ביכולת לדעת מתי לפעול, כיצד לפעול, ומתי דווקא נכון לעצור.
הכתבה מטעם ד"ר עו"ד אורן שבת
כתבות
ני"ע
